BAKGRUND:
En upphandlande myndighet genomförde en varuupphandling av flödesmätare. I upphandlingen hade den upphandlande myndigheten ställt krav på tidigare referenser. Av kravet framgick att för att anses godkänd för uppdraget ska anbudsgivaren ha dokumenterad erfarenhet och förmåga att leverera de produkter som efterfrågas. Därtill skulle vissa kontaktuppgifter till referenser lämnas.
Minimikrav på referenserna var att referensuppdrag inte fick vara utförda inom den egna organisationen eller i koncernägda bolag, att referensen skulle ha fått samma typ av flödesmätare som offererades i upphandlingen samt att leveransen skulle ha utförts på ett för beställaren tillfredställande sätt.
En anbudsgivare förkastades då anbudsgivaren inte ansågs uppfylla referenskravet. Den upphandlande myndigheten motiverade förkastandet med att anbudsgivaren ska ha dokumenterad erfarenhet av att leverera de produkter som efterfrågas.
Den upphandlande myndigheten angav att några av referenterna inte hade kunnat nås trots upprepade kontaktförsök via e-post och telefon och att resterande referenter som upphandlande myndighet fått kontakt med hade angivit att det inte rör sig om löpande leveranser av flödesmätare, utan leverans av tjänster som har inkluderat flödesmätning.
FÖRVALTNINGSRÄTTENS BEDÖMNING:
Anbudsgivaren överprövade upphandlingen och angav att de uppfyllde referenskravet. Förvaltningsrätten framhöll att de krav som uppställs är att anbudsgivarna ska ha dokumenterad erfarenhet och förmåga att leverera de produkter som efterfrågas samt att referensen ska ha fått samma typ av flödesmätare som offererats i upphandlingen och att leveransen ska ha utförts på ett tillfredsställande sätt.
Vidare framhöll förvaltningsrätten att i den skrivelse som den upphandlande myndigheten skickat till de av bolaget angivna referenspersonerna anges att det är ett krav i upphandlingen att anbudsgivaren ska lämna minst två referenser. I den första och fjärde frågan i utskicket löd: ”Har ni köpt/anlitat [anbudsgivaren]?” och ”Är ni nöjda med flödesmätaren och [anbudsgivaren] som leverantör?”.
Tre av de kontaktade referenserna hade besvarat frågorna och angett att de har anlitat anbudsgivaren, inte genom att köpa produkten utan att hyra den, i kombination med andra tjänster samt att de är nöjda med utrustning och tjänster som levererats.
Förvaltningsrätten konstaterade utifrån detta att de minimikrav på referenserna som räknas upp var uppfyllda (att referensen ska ha fått samma typ av flödesmätare som offereras i upphandlingen och att leveransen ska ha utförts på ett tillfredställande sätt).
Förvaltningsrätten konstaterade därefter att det i förfrågningsunderlaget inte angavs att referensens erfarenhet av leveranser inte kan avse hyrd utrustning. I denna del fäste förvaltningsrätten särskild vikt vid hur kravet var formulerat i upphandlingsdokumentet.
Förvaltningsrätten ansåg mot denna bakgrund att den upphandlande myndigheten hade gjort avsteg från likabehandlingsprincipen genom att diskvalificera bolaget på den grund som angavs i tilldelningsbeslutet.
KAMMARRÄTTENS BEDÖMNING:
Förvaltningsrätten dom överklagades, varvid kammarrätten framhöll att av förfrågningsunderlaget framgår att syftet med den aktuella upphandlingen är att få till stånd ett ramavtal med en leverantör som kan tillgodose den upphandlande myndighetens löpande behov av flödesmätare som med en viss beräknad skiftande årlig volym ska levereras under åren 2024–2027. Vidare framhöll kammarrätten att det av den tekniska specifikationen framgick att mätarna ska vara portabla och levereras med monteringsanordning för temporär installation i en ledning. Den upphandlande myndigheten hade även under frågor och svarsperioden klargjort att upphandlingen avsåg inköp av flödesmätare.
Mot denna bakgrund, framhöll kammarrätten, hade det varit tydligt att upphandlingen avsåg en produkt i form av en flödesmätare och inte en tjänst som innebär leverans av mätresultat. Eftersom de referenser som anbudsgivaren hade åberopat inte avsåg efterfrågad produkt ansåg kammarrätten att den upphandlande myndigheten hade rätt att utesluta anbudsgivaren från att delta i anbudsutvärderingen.
”Enligt vår mening fanns föga stöd för att avgränsa det nu aktuella kravet till endast varuleveranser”
ANALYS:
Hur kan under- och överinstans komma till så diametralt olika slutsatser? Det är inte helt lätt att förstå enbart utifrån de domskäl som redovisas. Om vi ska försöka bena i situationen tycker vi oss dock finna några avgörande omständigheter. Förvaltningsrätten synes ha förstått det som att det var just de produkter som offererades i upphandlingen som hade tillhandahållits till de referenser som åberopats, men att skillnaden endast låg i att dessa produkter inte köptes, utan endast i praktiken hyrdes (eftersom de ingick i den större tjänsten att tillhandahålla mätresultat under en viss period, vari produkterna nödvändigtvis behövdes för detta).
Det är lite oklart om kammarrätten funnit att det förhåll sig på något annat sätt. Av domskälen att döma synes kammarrätten – av något oklara skäl – funnit att det inte var just dessa produkter som hade offererats i upphandlingen som ingick i tidigare referensleveranser. Såvitt vi förstår ansåg kammarrätten att eftersom tidigare referensuppdrag omfattade mer än endast dessa mätare förlorade referensuppdraget karaktären av tillhandahållande av en ”produkt i form av flödesmätare”.
Enligt vår mening är det sistnämnda synsättet något märkligt. Om referenskravet uttryckligen hade angetts på sådant sätt att uppdraget skulle avse just en varuupphandling, hade måhända funnits skäl att inta ett sådant synsätt. Ett sådant krav hade dock varit något tveksamt i proportionalitetshänseende. Inte sällan tillhandahålls olika produkter från tid till annan, eller av olika leverantörer, som en tjänst (då ofta tillsammans med andra tjänster) eller som varor. Enligt vår mening fanns föga stöd för att avgränsa det nu aktuella kravet till endast varuleveranser.
MÅL:
Kammarrätten i Göteborg mål nr 7637-24
Lukas Granlund och Ida Markusson Cirio Advokatbyrå
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer