BAKGRUND:
En upphandlande myndighet genomförde en varuupphandling av flödesmätare. I upphandlingen hade den upphandlande myndigheten ställt krav på tidigare referenser. Av kravet framgick att för att anses godkänd för uppdraget ska anbudsgivaren ha dokumenterad erfarenhet och förmåga att leverera de produkter som efterfrågas. Därtill skulle vissa kontaktuppgifter till referenser lämnas.
Minimikrav på referenserna var att referensuppdrag inte fick vara utförda inom den egna organisationen eller i koncernägda bolag, att referensen skulle ha fått samma typ av flödesmätare som offererades i upphandlingen samt att leveransen skulle ha utförts på ett för beställaren tillfredställande sätt.
En anbudsgivare förkastades då anbudsgivaren inte ansågs uppfylla referenskravet. Den upphandlande myndigheten motiverade förkastandet med att anbudsgivaren ska ha dokumenterad erfarenhet av att leverera de produkter som efterfrågas.
Den upphandlande myndigheten angav att några av referenterna inte hade kunnat nås trots upprepade kontaktförsök via e-post och telefon och att resterande referenter som upphandlande myndighet fått kontakt med hade angivit att det inte rör sig om löpande leveranser av flödesmätare, utan leverans av tjänster som har inkluderat flödesmätning.
FÖRVALTNINGSRÄTTENS BEDÖMNING:
Anbudsgivaren överprövade upphandlingen och angav att de uppfyllde referenskravet. Förvaltningsrätten framhöll att de krav som uppställs är att anbudsgivarna ska ha dokumenterad erfarenhet och förmåga att leverera de produkter som efterfrågas samt att referensen ska ha fått samma typ av flödesmätare som offererats i upphandlingen och att leveransen ska ha utförts på ett tillfredsställande sätt.
Vidare framhöll förvaltningsrätten att i den skrivelse som den upphandlande myndigheten skickat till de av bolaget angivna referenspersonerna anges att det är ett krav i upphandlingen att anbudsgivaren ska lämna minst två referenser. I den första och fjärde frågan i utskicket löd: ”Har ni köpt/anlitat [anbudsgivaren]?” och ”Är ni nöjda med flödesmätaren och [anbudsgivaren] som leverantör?”.
Tre av de kontaktade referenserna hade besvarat frågorna och angett att de har anlitat anbudsgivaren, inte genom att köpa produkten utan att hyra den, i kombination med andra tjänster samt att de är nöjda med utrustning och tjänster som levererats.
Förvaltningsrätten konstaterade utifrån detta att de minimikrav på referenserna som räknas upp var uppfyllda (att referensen ska ha fått samma typ av flödesmätare som offereras i upphandlingen och att leveransen ska ha utförts på ett tillfredställande sätt).
Förvaltningsrätten konstaterade därefter att det i förfrågningsunderlaget inte angavs att referensens erfarenhet av leveranser inte kan avse hyrd utrustning. I denna del fäste förvaltningsrätten särskild vikt vid hur kravet var formulerat i upphandlingsdokumentet.
Förvaltningsrätten ansåg mot denna bakgrund att den upphandlande myndigheten hade gjort avsteg från likabehandlingsprincipen genom att diskvalificera bolaget på den grund som angavs i tilldelningsbeslutet.
KAMMARRÄTTENS BEDÖMNING:
Förvaltningsrätten dom överklagades, varvid kammarrätten framhöll att av förfrågningsunderlaget framgår att syftet med den aktuella upphandlingen är att få till stånd ett ramavtal med en leverantör som kan tillgodose den upphandlande myndighetens löpande behov av flödesmätare som med en viss beräknad skiftande årlig volym ska levereras under åren 2024–2027. Vidare framhöll kammarrätten att det av den tekniska specifikationen framgick att mätarna ska vara portabla och levereras med monteringsanordning för temporär installation i en ledning. Den upphandlande myndigheten hade även under frågor och svarsperioden klargjort att upphandlingen avsåg inköp av flödesmätare.
Mot denna bakgrund, framhöll kammarrätten, hade det varit tydligt att upphandlingen avsåg en produkt i form av en flödesmätare och inte en tjänst som innebär leverans av mätresultat. Eftersom de referenser som anbudsgivaren hade åberopat inte avsåg efterfrågad produkt ansåg kammarrätten att den upphandlande myndigheten hade rätt att utesluta anbudsgivaren från att delta i anbudsutvärderingen.
”Enligt vår mening fanns föga stöd för att avgränsa det nu aktuella kravet till endast varuleveranser”
ANALYS:
Hur kan under- och överinstans komma till så diametralt olika slutsatser? Det är inte helt lätt att förstå enbart utifrån de domskäl som redovisas. Om vi ska försöka bena i situationen tycker vi oss dock finna några avgörande omständigheter. Förvaltningsrätten synes ha förstått det som att det var just de produkter som offererades i upphandlingen som hade tillhandahållits till de referenser som åberopats, men att skillnaden endast låg i att dessa produkter inte köptes, utan endast i praktiken hyrdes (eftersom de ingick i den större tjänsten att tillhandahålla mätresultat under en viss period, vari produkterna nödvändigtvis behövdes för detta).
Det är lite oklart om kammarrätten funnit att det förhåll sig på något annat sätt. Av domskälen att döma synes kammarrätten – av något oklara skäl – funnit att det inte var just dessa produkter som hade offererats i upphandlingen som ingick i tidigare referensleveranser. Såvitt vi förstår ansåg kammarrätten att eftersom tidigare referensuppdrag omfattade mer än endast dessa mätare förlorade referensuppdraget karaktären av tillhandahållande av en ”produkt i form av flödesmätare”.
Enligt vår mening är det sistnämnda synsättet något märkligt. Om referenskravet uttryckligen hade angetts på sådant sätt att uppdraget skulle avse just en varuupphandling, hade måhända funnits skäl att inta ett sådant synsätt. Ett sådant krav hade dock varit något tveksamt i proportionalitetshänseende. Inte sällan tillhandahålls olika produkter från tid till annan, eller av olika leverantörer, som en tjänst (då ofta tillsammans med andra tjänster) eller som varor. Enligt vår mening fanns föga stöd för att avgränsa det nu aktuella kravet till endast varuleveranser.
MÅL:
Kammarrätten i Göteborg mål nr 7637-24
Lukas Granlund och Ida Markusson Cirio Advokatbyrå
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Enligt annonsen för upphandlingen 2024/176 var kontraktsvärdet 3 000 000 kr. Det innebär att värde av upphandlingen översteg tröskelvärdet om 2 389 585 kr för varor och skulle därför hanteras enligt direktivstyrda reglerna i LUF.
Enligt LUF 14 kap. 3 § ska LOU 15 kap. 1-13 §§ i LOU tillämpas vid upphandlingen avseende kontroll av kvalificeringskrav. Kvalificeringskraven får ställas i enlighet med LOU 14 kap. 1-5 §§.
Enligt äldre (2007 års) LOU 11 kap. 11 § gällde att ”Den tekniska kapaciteten får styrkas ENDAST på ett eller flera av följande sätt” (versalerna är min revidering). Beviskatalogen var alltså uttömmande och fick inte frångås. Som framgår av kammarrättsavgörandet i det mål som avhandlas i följande artikel måste villkor om bevisning tillämpas i dess helhet och endast enligt dess lydelse:
https://upphandling24.se/tunnelbygge-forsenas-efter-fel-med-referenser/
Enligt förarbetena till nuvarande (2017 års) LOU 15 kap. 6 § gäller fortfarande kravet avseende 11 § även nya LOU, alltså att beviskatalogen är uttömmande och således begränsar vilka bevis man kan ställa som krav (15 kap. 12-15 §§ undantaget).
Till skillnad från 11 § p.1 (avseende byggentreprenader) medger inte p. 2 (avseende tjänster och varor) att förteckningen åtföljs av något intyg. Än mindre medger den rätt att kräva uppgifter om referenter som anbudsgivaren ska kontakta via telefon.
Kravet som ställts står alltså i strid med LUF och borde aldrig ha varit med i upphandlingen. Hade anbudsgivaren uppmärksammat och påtalat detta hade kanske utgången blivit en annan. Men rätt utformad hade krav på anbudsgivarens erfarenhet enligt 14 kap. 5 § i LOU och 15 kap. 11 §, p. 2 ändå medfört att den aktuella anbudsgivaren inte hade ansetts kvalificerad.
(Att beviskatalogen i 11 § sedan ser nästan likadan ut sedan början av 90-talet och är i rejält behov av revidering så att upphandlande myndigheter kan ställa relevanta och ändamålsenliga krav på anbudsgivarna är en annan sak)
* ”Än mindre medger den rätt att kräva uppgifter om referenter som upphandlande myndigheten ska kontakta via telefon” skulle det givetvis stå.
Observera att 15 kap. 11 § LOU enbart reglerar vilken utredning om en leverantörs tekniska kapacitet som får begäras in. När det gäller bevis avseende den yrkesmässiga kapaciteten är rättsläget oklart.
@Gustav
Du menar att 11 §, som ligger direkt under rubriken ”Utredning om en leverantörs tekniska och YRKESMÄSSIGA kapacitet” och som bland annat i p. 7 talar om ”byggentreprenörens utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter om ledande personer i företaget […]” inte med säkerhet kan sägas avse yrkesmässiga kapaciteten? Att rättsläget skulle vara osäkert?
Inte för att jag nämner något om yrkesmässig kapacitet i min kommentar ovan, men nu blev jag riktigt nyfiken. På vilket sätt skulle 15:11 inte kunna anses avse personalens yrkesmässiga kvalifikationer (indirekt leverantörens yrkesmässiga kapacitet) och av vilket rättsfall/doktrin/övrig rättskälla framgår det?
Kammarrätten i Jönköping, mål nr 1598-24.
”Regleringen av vilka bevis som den upphandlande myndigheten kan kräva in i kvalificeringsfasen skiljer sig åt beroende på om det är fråga om teknisk eller yrkesmässig kapacitet. Den uttömmande bevislista som anges i 15 kap. 11 § LOU omfattar enligt kammarrättens mening endast leverantörs tekniska kapacitet (se artikel 60 punkt 4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU samt bilaga XII Del II Teknisk kapacitet till nämnda direktiv”
Ok, där ser man. Otroligt intressant frågeställning (även om yrkesmässig kapacitet som sagt inte berör min ursprungliga kommentar)
Det verkar här som att jag missuppfattat och/eller förväxlat begreppen ”Yrkesmässig kapacitet” och ”yrkeskvalifikationer” (men även ”Yrkeskunnande”).
Föregående LOU (från 2007) var ju första LOU som bygger på EU-direktiv och i 2007 års LOU anges under rubriken ”Teknisk och yrkesmässig kapacitet” att sådan yrkesmässig kapacitet ”ska” bedömas enligt 11 § (samt 12 § om åberopande av annat företags kapacitet).
Samtidigt fanns ett separat villkor om ”yrkeskunnande” i 13 § som låg under rubriken ”Leverantörers yrkeskunnande”. Av systematiken framgår att 11 § och 13 § inte har direkt med varandra att göra. Däremot framstår det av samma systematik att det med teknisk kapacitet även avses yrkesmässig kapacitet (men inte yrkeskunnande).
I 2017 års LOU används över huvud taget inte begreppet ”yrkeskunnande”.
Så då blir frågan varför begreppet ”yrkesmässig kapacitet” nämns i samma kontext som 11 § i både äldre 11 kap. och nya 15 kap. utan att någon version av villkoren öht ska anses avse just ”yrkesmässig kapacitet”?
Och varför pratar 14 kap. 6 § om ”yrkesmässig kapacitet” i första meningen, men yrkeskvalifikationer i andra meningen utan att de avser samma sak?
Vad är då egentligen skillnaden mellan ”Yrkesmässig kapacitet” och ”yrkeskvalifikationer” (samt det numera slaktade uttrycket ”yrkeskunnande”)?
Som sagt, otroligt intressant frågeställning!
Vi lär oss så länge vi lever. Det finns fler bestämmelser i LOU som är obegripliga, oförnuftiga och/eller tvetydiga. Bristerna härstammar från LOU-direktivet och uppenbarligen lät den ansvarige dessa vara kvar trots att Lagrådet lyfte det i sin granskning. Vad gäller dina frågor är jag rädd för att ingen kan svara på dem med användning av logiskt tänkande.
I artikeln analyseras en dom där den upphandlande myndigheten ställde ett krav som inte berörs av 15 kap. 11 §, därav min kommentar på din kommentar.
Ah, tack för förtydligandet!
Och jag håller med om att det förekommer flera logiska glapp i LOU och bakomvarande direktiv. Tack för intressant diskussion.
Mic drop.
Jacob leaves the scene. Publiken jublar.
Jakob med k så klart. Förlåt.