Överprövning av offentlig upphandling

Så har det till slut kommit ett konkret förslag gällande överprövning av offentlig upphandling. Frågan har diskuterats under så många år att det inte är lönt att söka dess rötter. Det kan dock konstateras att det så här långt inte har hänt någonting.

Under tiden har Sverige hela tiden haft Europarekordet i antal överprövningar. De flesta leder till att den upphandlande myndigheten ges rätt, men ett inte litet antal leder till en konsekvens i form av en rättelse eller att upphandlingen ska göras om. Lägg här till att en prövning i två instanser inte är allt för ovanlig.

En bra utgångspunkt i allt förändringsarbete är att först  bestämma vad som ska uppnås. Först när man gjort det, är det möjligt att pröva vilka åtgärder som är mest lämpliga. Först då kan de tänkta åtgärderna prövas utifrån om de är effektiva. Dessutom är det först då möjligt att analysera vilka som drabbas av vilka konsekvenser samt hur ingripande dessa är.

Har vi för många överprövningar? Är det rätt upphandlingar som överprövas? Sker det för många överprövningar som hade kunnat undvikas? Det finns många frågor utan svar.

Vad vi vet är dock att antalet överprövningar i Sverige är många. Det finns dock ingen undersökning eller utredning som går till botten med varför och om det är motiverat eller de andra frågor som ställs ovan. 

Just varför är i detta sammanhang särskilt intressant. Vi tror att det finns en mängd olika anledningar; allt från rena missförstånd på grund av bristande kommunikation, till strategiska och affärsmässigt motiverade överväganden.

Det finns inget självändamål med att antalet överprövningar ska minska. Kanske är det till och med så att fler upphandlingar borde prövas i domstol? Låt oss inte diskutera en fråga som i dag saknar svar, utan i stället diskutera vad som är lämpliga mål för överprövningar.

Låt oss föra denna diskussion på ett öppet sätt för att på så sätt närma oss denna viktiga och nog så samhällsekonomiskt betydande fråga. För egen del anser vi att det behövs flera målsättningar.

Vi uppmanar er som läser denna krönika att diskutera frågan med oss. Håller ni med eller finns det målsättningar som vi missar, eller som är överflödiga?

1. Ingen överprövning ska ske utan att parterna (leverantören respektive den upphandlande myndigheten) först haft en dialog för att utreda eventuella missförstånd.
2. En fråga som hade kunnat prövas redan före eller under anbudstiden, ska inte kunna prövas efter beslut om tilldelning (exempelvis frågor om avtalstid, om det är ett ramavtal eller inte, om utvärderingsmodellen är tillräckligt tydlig, jävsfrågor eller om en takvolym/värde och kvantitet är angivet eller inte).
3. En överprövning ska inte leda till att det nya kontraktet inte kan börja utföras i rätt tid.
4. En överprövning ska inte kunna användas som ett strategiskt (eller taktiskt) verktyg.
5. En överprövningsprocess ska som regel ta maximalt en (1) månad.

Samtliga mål har egentligen att göra med ett sunt, affärsmässigt beteende. Frågan är dock mer komplex än så.

Det har i Sverige utvecklats något som närmast kan benämnas som en överprövningskultur. Det innebär att det troligen måste till en tydlig lagstiftning för att närma sig dessa målsättningar. I grund och botten handlar det dock om en bättre dialog och ett minskat taktiskt beteende från såväl upphandlare som leverantörer.

Det är fullt möjligt att lagstifta om de två första målsättningarna. Men – utan att ha bestämt vilka mål vi ska ha. Är frågan om lagstiftning, utbildning eller andra åtgärder egentligen inte intressanta att diskutera. Så – anta vår utmaning och lyft frågan!

Juristpanelen