Så har det till slut kommit ett konkret förslag gällande överprövning av offentlig upphandling. Frågan har diskuterats under så många år att det inte är lönt att söka dess rötter. Det kan dock konstateras att det så här långt inte har hänt någonting.
Under tiden har Sverige hela tiden haft Europarekordet i antal överprövningar. De flesta leder till att den upphandlande myndigheten ges rätt, men ett inte litet antal leder till en konsekvens i form av en rättelse eller att upphandlingen ska göras om. Lägg här till att en prövning i två instanser inte är allt för ovanlig.
En bra utgångspunkt i allt förändringsarbete är att först bestämma vad som ska uppnås. Först när man gjort det, är det möjligt att pröva vilka åtgärder som är mest lämpliga. Först då kan de tänkta åtgärderna prövas utifrån om de är effektiva. Dessutom är det först då möjligt att analysera vilka som drabbas av vilka konsekvenser samt hur ingripande dessa är.
Har vi för många överprövningar? Är det rätt upphandlingar som överprövas? Sker det för många överprövningar som hade kunnat undvikas? Det finns många frågor utan svar.
Vad vi vet är dock att antalet överprövningar i Sverige är många. Det finns dock ingen undersökning eller utredning som går till botten med varför och om det är motiverat eller de andra frågor som ställs ovan.
Just varför är i detta sammanhang särskilt intressant. Vi tror att det finns en mängd olika anledningar; allt från rena missförstånd på grund av bristande kommunikation, till strategiska och affärsmässigt motiverade överväganden.
Det finns inget självändamål med att antalet överprövningar ska minska. Kanske är det till och med så att fler upphandlingar borde prövas i domstol? Låt oss inte diskutera en fråga som i dag saknar svar, utan i stället diskutera vad som är lämpliga mål för överprövningar.
Låt oss föra denna diskussion på ett öppet sätt för att på så sätt närma oss denna viktiga och nog så samhällsekonomiskt betydande fråga. För egen del anser vi att det behövs flera målsättningar.
Vi uppmanar er som läser denna krönika att diskutera frågan med oss. Håller ni med eller finns det målsättningar som vi missar, eller som är överflödiga?
- Ingen överprövning ska ske utan att parterna (leverantören respektive den upphandlande myndigheten) först haft en dialog för att utreda eventuella missförstånd.
- En fråga som hade kunnat prövas redan före eller under anbudstiden, ska inte kunna prövas efter beslut om tilldelning (exempelvis frågor om avtalstid, om det är ett ramavtal eller inte, om utvärderingsmodellen är tillräckligt tydlig, jävsfrågor eller om en takvolym/värde och kvantitet är angivet eller inte).
- En överprövning ska inte leda till att det nya kontraktet inte kan börja utföras i rätt tid.
- En överprövning ska inte kunna användas som ett strategiskt (eller taktiskt) verktyg.
- En överprövningsprocess ska som regel ta maximalt en (1) månad.
Samtliga mål har egentligen att göra med ett sunt, affärsmässigt beteende. Frågan är dock mer komplex än så.
Det har i Sverige utvecklats något som närmast kan benämnas som en överprövningskultur. Det innebär att det troligen måste till en tydlig lagstiftning för att närma sig dessa målsättningar. I grund och botten handlar det dock om en bättre dialog och ett minskat taktiskt beteende från såväl upphandlare som leverantörer.
Det är fullt möjligt att lagstifta om de två första målsättningarna. Men – utan att ha bestämt vilka mål vi ska ha. Är frågan om lagstiftning, utbildning eller andra åtgärder egentligen inte intressanta att diskutera. Så – anta vår utmaning och lyft frågan!
Juristpanelen
Jag tror inte att det går att besvara frågan om det är för många överprövningar med utgångspunkt i antal överprövningar eller hur stor andel av det totala antalet upphandlingar som överprövas. Jag anser att frågan måste besvaras med utgång i om överprövningarna sammantaget har en positiv eller negativ påverkan på den offentliga upphandlingen.
De förslag som läggs fram i utkastet till lagrådsremiss tror jag inte kommer påverka antalet överprövningar alls. De kommer inte heller leda till bättre förutsebarhet eller högre kvalitet på domarna. Möjligen kan de korta handläggningstiderna något.
Jag tycker att när överprövningarna, som en följd av EU-domstolens avgörande i Alcatel-målet, började öka kraftigt för 20 år sedan påverkade de den offentlig upphandlingen på ett mycket positivt sätt. De drev utvecklingen framåt och upphandlingarna blev väldigt mycket bättre. Så är det inte längre. Visst kommer det ny praxis. En del har positiv påverkan, en del negativt. Sammantaget gör de inte att upphandlingarna håller en högre kvalitet.
Jag tror att vägen fram är att minska antalet domstolar som handlägger överprövningar och de tar ett större ansvar för processledningen.
Håller med om att överprövningsdebatten är onödigt rörig och tror att en starkt bidragande faktor till det är just att vi inte inledningsvis enats om vilket som är den primära uppgiften för den offentliga upphandlingen.
Större delen av upphandlarkåren vill jobba mer likt privat sektor och strävar efter den goda affären (”best buy”), men stora delar av regelsystemet och dess tillämpning i (de svenska) domstolarna är helt inriktat på procedurer som ofta saknar reell påverkan på affären och konkurrenssituationen i den aktuella upphandlingen.
Ett färskt exempel: Coopservice-domen och takpris – nu avbryts en massa ramavtalsupphandlingar enbart av den anledningen att det inte angivits en tydlig takvolym, trots att det knappast ens påståtts att denna ”brist” skulle ha påverkat lämnade priser eller på annat sätt påverkat konkurrenssituationen – utan enbart på grund av att det är en formell brist.
Så om syftet är ”best buy” har vi nog alldeles för många överprövningar och framför allt fel typ av processer; om offentlig upphandling enbart handlar om korrekt formalia så kan det nog bli ännu fler…
Med det sagt gillar jag de 5 punkterna, där nr 1-2 & 5 känns hyfsat konkreta och genomförbara, medan nr 3 får anses rätt radikal och nr 4 väl är mer av en sorts mål på längre sikt….? Men det är väl perfekt som inspel till en fortsatt debatt!
Uppfylls 1, 2 och 5 så kommer i princip 3 och 4 med på köpet.
I grunden tycker jag att överprövningar driver på utvecklingen, och därför är bra, men processerna behöver gå fortare. En månad per instans vore fullt rimligt. Jag vill minnas att när jag började 2005 så var målen prioriterade så att vi kunde få avgörande på några veckor.
Inför elektronisk överprövning så att dessa processer som i grunden är mycket standardiserade kan förenklas för alla parter. Vi har ju alla sett hur den administrativa bördan i upphandlingar har förenklats genom den elektroniska upphandlingen. Låt oss nu även ta steget på överprövningssidan.
Ur ett affärsmässigt perspektiv är normalt sett en garanterad minsta volym som ska levereras betydligt mer intressant att veta än den maximala volymen. På det sättet är Coopservice-domen något bakvänd. Samtidigt är min tolkning av intentionen med Coopservice att anbudsgivare ska ges så tydliga förutsättningar som möjligt för anbudsgivningen även om det i Sverige blivit ett väldigt fokus på att ange en exakt maxvolym. Det blir ju ofta så här. EU domstolen kommer med ett avgörande som i många länder ses som en vägledning för hur en fråga ska tolkas medan den i Sverige dissekeras kors och tvärs både i och utanför domstolarna.
Jag håller med om mycket av det du skriver Ulf.
Är det inte så enkelt att många regler = många överprövningar?
Lagstiftningen har blivit allt för omfattande. Idag ska man som upphandlare förhålla sig till följande:
– Upphandlingar över tröskelvärdet
– Upphandlingar under tröskelvärdet
– Upphandling av tjänster enligt bilaga 2
– Upphandling av tjänster enligt bilaga 2 a
– Upphandling enligt LUF (med alla dess olika former)
– Upphandlingar av koncessioner….(med alla dess olika former)
– Upphandling enligt LUFS
– Upphandling av valfrihetssystem
Krydda detta med en otydlig lagstiftning och en omfattande och ibland regional praxis (i och med olika domar i Kammarrätterna).
Hur kan någon människa tänka att det ska bli enklare att upphandla när regelverket bara blir mer och mer omfattande?
Lägg därtill att man ska ta hänsyn till kanske det viktigaste: Den goda affären, GDPR, säkerhetsskyddad upphandling och alla former av politiska prioriteringar (hållbarhet, tillgänglighet, arbetsrättsliga villkor, jämställdhet….m.m.)
Jag håller med alla ovanstående men jag tror att det finns ytterligare en väg att gå, minska ned den mängd texter som ”måste” finnas i upphandlingsdokumenten. Upphandlingsdokumenten innehåller till exempel ofta flera sidor av text kring kvalificering av anbudsgivare där vi i princip bara skriver av lagtexten. Det borde gå att skriva upphandlingslagarna på ett sådant sätt att det räcker med ett ”vi följer svensk lag” och kanske komplettera det med några korta upphandlingsspecifika uppgifter. Kvalificeringen kan då ske lika mekaniskt som annonsering av en upphandling.
Jag tror också att olika intresseorganisationer skulle kunna skriva standardtexter kring miljö, arbetsmiljö, sociala frågor mm som det bara är att hänvisa till. Entreprenadupphandlingar underlättas väldigt mycket av AMA och AMA AF.
Anledning till överprövningar i Sverige ligger i linje med vad Ulf Sjölin har framfört. Efter över 20 års erfarenhet av offentlig upphandling inser jag att reglerna styr FORMALIA och inte leder till goda affär. Detta gäller hela världen, inte bara i Sverige. I en affär finns två parter, köpare och säljare. En god affär kan inte uppnås med reglering av EN PART.
För att råda bot på onödiga överprövningar och för att verkligen nå EN GOD AFFÄR bör lagen ändras till ”Lagen om offentlig affär” och att regleringen ska gälla för bägge parterna.
Först då kommer vi att inte behöva debattera överprövningarna i evigheter. Tusentals utredningssidor kommer att inte behövas. Fokus kommer att ligga på GODA AFFÄREN och inte på FORMALIAN.
Bra idé, tillbaka till kärna! Det handlar om använda skattepengar på bästa sättet! Viktig också att myndigheter är transparenta och att både tjänstemän och anbudsgivare straffas stränga när de inte följer lagen. Idag nästan ingen straffas hur mycket korruption de en gjort. I min land Irak, man kan bli piskad om lite korruption eller hängd om mycket.
En stor anledning till att överprövning sker i den branschen jag verkar i, är att upphandlingen siktat in sig på en specifik leverantör, istället för den bästa produkten för ändamålet och det lyser igenom i kravspecifikationen.
Då blir det många frågor och en överprövning när nämnda företag har vunnit.
Sedan upplever jag, att avbrytande av upphandlingar ofta görs godtyckligt.
LOU borde ändras, så att anbudsgivare har mer rättigheter.
För så som det är idag, är det alldeles för enkelt för upphandlaren att t ex avbryta en upphandling utan några som helst konsekvenser och kvar står anbudsgivaren med ibland stora kostnader, som man inte får täckning för och så kommer upphandlingen ut igen lite senare.
Min bedömning i ett sådant här fall och jag har varit med om ett antal sådana, är att rätt leverantör inte vann eller att man tycker att det var för dyrt.
”För så som det är idag, är det alldeles för enkelt för upphandlaren att t ex avbryta en upphandling utan några som helst konsekvenser och kvar står anbudsgivaren med ibland stora kostnader, som man inte får täckning för och så kommer upphandlingen ut igen lite senare. Min bedömning i ett sådant här fall och jag har varit med om ett antal sådana, är att rätt leverantör inte vann eller att man tycker att det var för dyrt.”
Håller med dig Pelle!
Som anbudsgivare är det snudd på omöjligt att få rätt mot en myndighet och man är alltid i ett jäkla underläge. Myndigheter har all tid i världen och kan lägga hur mycket pengar som helst på advokater för att vinna en överprövning. Även om det går att vinna i förvaltningsrätten, ger det inga pengar eftersom myndigheterna då bara avbryter upphandlingen eftersom det rätta företaget inte vann, vilket hänt varje gång för oss. En gång åkte jag till och med 8 månader senare förbi tomten där boendet skulle uppföras och fick se att de i alla fall hade anlitat den som de ville skulle vinna. Då var det så klart enligt lagen om offentlig upphandling för sent att överklaga.
Så klart att det också går att försöka stämma en myndighet inför allmän domstol, men då handlar det om åratal av processande och enorma kostnader och risker.
I min bransch (möbel) är problemet oftast att upphandlare inte följer LOU kap.4 §2 genom att rikta produktbeskrivningen till endast 1 leverantör/producent med ska-krav på millimetermått som gör att ingen andra producenter har möjlighet att uppfylla krav. Det blir som att göra en upphandling på 20 st SUV med en detaljritning på en Audi Q5 och ska-krav på alla mått ned på exakta millimeter. Hur ska Volvo och BMW kunna lämna anbud med sina produkter? Att myndigheterna har ett mål om att ändra lagarna så det ska bli färre överprövningar känns rätt sjukt när det största problemet är att UM i sina ska-krav inte följer lagen. För att reducera överprövningar skulle de kanske kunna börja med att utbilda upphandlarna så de inte gör upphandlingar som bryter mot grundprinciperna i LOU om att det ska vara öppet för konkurrens.