Fråga: Anser du att en leverantör ska ha rätt att tacka nej när vi vill förlänga ett avtal?
Svar: I normalfallet tycker jag inte att leverantören ska ha rätt att tacka nej till er begäran om att förlänga avtalet. Huruvida en leverantör ska få tacka nej regleras inte i LOU eller LUF så det är viktigt att hantera frågan redan under upphandlingen eftersom det måste göras en reglering i avtalet.
Ett skäl till att leverantören inte ska ha rätt att tacka nej är att om den skulle ha den rätten finns det en risk att ni behöver inleda en upphandling, som ni egentligen inte ser något behov av, redan efter den initiala avtalsperioden.
För att tidsmässigt ha utrymme för att eventuellt hinna genomföra en ny upphandling behöver frågan om förlängning då diskuteras med leverantören minst ett halvår innan avtalet löper ut.
En situation då ni kan överväga att ge leverantören rätt att tacka nej till en avtalsförlängning är om ni tror att det kan göra upphandlingen mer attraktiv för leverantörsmarknaden. I de fall ni är intresserade av att möjliggöra för exempelvis mindre eller lokala företag, som kan ha svårt att binda sig för längre avtal, att delta i upphandlingen kan alternativet övervägas. Det måste då naturligtvis ange redan i upphandlingsdokumenten och gälla lika för alla anbudsgivare.
Det är även viktigt att tänka på att i avtalet reglera hur långt innan avtalsperioden löper ut som ni ska ha rätten att påkalla förlängning utan att leverantören ska kunna tacka nej. Jag skulle säga att tre månader är ett minimum och att en förläggning senare än så ska överenskommas mellan parterna. I upphandlingar där leverantören har mer omfattande avvecklingskostnader, exempelvis personal eller utrustning, bör besked om förlängning lämnas tidigare än så.
Magnus Nilsson
Upphandlingskonsult, Peak Procurement
Vill du ställa frågor till Magnus Nilsson? Mejla info@inkopsradet.se
Få fart på er avtalsförvaltning! Upphandling24 arrangerar en populär heldagsutbildning för dig som behöver kunskap, inspiration och verktyg för att påbörja eller komma vidare med ditt arbete med en strukturerad avtalsförvaltning. Läs mer här!
Beställaren borde i sitt förfrågningsunderlag alltid ge leverantören/konsulten/entreprenören möjlighet att säga nej till en förlängning. Detta framförallt gällande ramavtal då Beställaren har en tendens att teckna med många men endast avropa från ett fåtal. Det är inte affärsmässigt att ha en sådan ensidig rätt. Det upplevs tyvärr många gånger som om ”förlängningen” löses ut för att Beställaren inte hunnit göra sitt jobb och planer för ny upphandling. Skriv då hellre längre avtalsperiod från början än t.ex 1+1+1 år vilket skapar problem att långsiktigt planera för den andra parten.
Du berör flera intressanta frågor Marianne. Jag håller med om att det finns upphandlingar där avtal tecknas med väl många leverantörer och där man redan då upphandlingen genomförs kan vara ganska säker på att flera företag inte kommer få leverera särskilt mycket eller kanske inte alls. Det är problematiskt ur flera aspekter. För leverantörerna kan det tex. innebära de lämnat rabatter för att få leverera mycket men när leveransen blir liten blir det en ren förlustaffär.
Även kort initial avtalstid med flera korta förlängningar kan vara problematiskt, tex 1+1+1 år. Leverantörerna kan då egentligen bara kalkylera med den första perioden och det finns en risk att affären blir oattraktiv och att priser och villkor i övrigt blir dåliga.
Jag anser inte att något av dessa problem blir lösta av en ömsesidig överenskommelse om avtalsförlängning. Istället bör den upphandlingen myndigheten i sin upphandlingsstrategi, som bör göras innan upphandlingen, analysera hur många leverantörer som behövs på ramavtalet och hur lång tid avtalet ska löpa – initialt och med förlängningar.
Jag upplever att affärsmässigheten sällan sitter i enskilda krav eller villkor utan i helheten, den samlade affären.
Om den upphandlande myndigheten har rätt att inte förlänga ett avtal bör också leverantören ha samma rätt i ett avtal.
En utmaning i många offentliga avtal är att leverantören ska sitta på hela risken samtidigt som myndigheten ska friskriv asig från alla risker.
En affärsrelation ska gynna båda parter och om den ena parten inte anser att det är gynnsamt bör den också ha rätt att frånträda avtalet istället för att förlänga oavsett om det är myndigheten eller leverantören som vill detta. Det är olyckligt att Magnus anser att det ska skilja sig åt vilken risk som ska ligga på leverantören beroende på storlek på företaget, myndigheter bör inte göra någon skilnad på stora och små företag, båda fyller en viktig funktion.
Du har helt rätt i att en affärsrelation ska gynna båda parter men att en leverantör inte kan tacka nej till en förlängning innebär ju inte att det per automatik att det blir en dålig affär. Till skillnad från många privata affärsavtal som löper på obestämd tid är offentliga avtal vanligen begränsad till max fyra år. Leverantören får helt enkelt ta höjd för att avtalet kommer att löpa den maximala tiden, vilket de väldigt ofta gör.
Vid en marknadsanalys inför upphandlingen anser jag det vara av stor vikt att analyser vilka företag som kan komma att lämna anbud. Det får sedan tillsammans med bla. behovsanalysen styra kravens utformning. Om kraven enbart baseras på de egna behoven kan man komma att ställa krav som få, eller inga, företag kan möta. Vill man tex. öppna för mindre företag och därmed öka konkurrensen kanske man få sänka vissa krav och därmed öka den egna risken. Ökad konkurrens till priset av högre risk. Det är ett vägval att göra. När upphandlingen annonseras ska naturligtvis samtliga villkor gälla lika för alla anbudsgivare.
Självklart ska det vara ömsesidigt att gå med på en förlängning.
Att som det ofta innebär att förlängning ska kunna ske på oförändrade villkor är ett oskäligt avtalsvillkor. Jag förstår inte hur man kan ställa sådana villkor utan hänsyn till att allt förändras både för den upphandlande myndigheten och leverantören. Dessutom innebär en sådan risk sämre anbud då leverantörer måste gardera sig för löneökningar, prisändringar från producenter och tillverkare över vilket den avtalade kontraktspartnern inte har någon kontroll.
Tyvärr oproffessionellt av de upphandlare som använder sig av detta det handlar om en vinnvinn för båda parter vilket ett sådant avtalsvillkor inte är.
Du har naturligtvis en poäng i att det kan bli orimligt för ett företag att hålla samma priser under en längre något längre. Det löses lämpligen genom att ett eller flera prisindex inkluderas i avtalet. I vissa branscher kan det vara nödvändigt med prisindexering flera gånger per år.
Jag tycker att det är en självklarhet att optioner i normalfallet ska vara tvingande.
Leverantörer kan med icketvingande optioner hela tiden söka efter bättre affärer och hoppa av de pågående avtalen om leverantören hittar ett bättre. I detta fall har leverantören en vinst med att tacka nej till en option medan myndigheten har en kostnad med dels en ny upphandling och eventuellt också störningar i verksamheten.
Med icketvingande optioner öppnar det också upp för strategisk prissättning. En affärssmart leverantör kan lägga anbud där optionerna är en förlustaffär (med avsikt att tacka nej till optionerna) men myndigheten måste räkna in optionerna vid anbudsutvärderingen som om de kommer utnyttjas. Den upphandlande myndigheten jämför i dessa fall äpplen med päron vid anbudsutvärderingen, vilket är ett brott mot LOU/LUF.
En option är en del av kraven i upphandlingen och har inget med förlängningar att göra.
Vid en option som en anbudsgivare gett accept på i sitt anbud är bindande för anbudsgivaren men inte för myndigheten. Även optionen ska vara vinn vinn för båda parter.