Förlegat krav om undertecknande

Kammarrätten i Stockholm har i slutet av år 2020 (mål nummer 4566-20) behandlat frågan om diskvalificering av ett anbud i vilket elektronisk signatur hade använts i stället för egenhändigt undertecknande.

I målet var för det all del inte ostridigt vilket krav som hade uppställts. Säpo ansåg att de hade ställt krav på att anbudet skulle vara egenhändigt undertecknat, medan kammarrätten ansåg att det kravet inte hade angetts i anbudsinbjudan. Enligt kammarrättens mening hade Säpo endast uppställt ett visst formkrav för undertecknande. Ett formkrav som sökande, vilken hade signerat sitt anbud med elektronisk underskrift, inte hade uppfyllt.

Kammarrätten ansåg att ett formkrav på egenhändigt undertecknandet inte var proportionerligt, eftersom det inte var nödvändigt, när det aktuella anbudet hade undertecknats elektroniskt.

Även om avgörandet kom att gälla formen för undertecknandet, så är min bedömning att kammarrättens bedömning om proportionalitet borde ha satt punkt för krav i upphandlingar på att anbudsgivaren egenhändigt ska underteckna anbud (det vill säga i praktiken skriva ut, signera, skanna in och bifoga den undertecknande handlingen till det elektroniska anbudet).

Det kommer nämligen bli svårt för upphandlande myndigheter att upprätthålla sådana krav, om möjlighet till andra former av undertecknanden, till exempel elektroniska undertecknanden, existerar. Men alla aktörer är tydligen inte överens med mig om detta, för det fortsätter att dyka upp krav på egenhändigt undertecknande i upphandlingsdokumenten.

I denna artikel belyser jag det av myndigheten upplevda behovet av krav på egenhändigt undertecknade anbud samt ger min syn på om ett sådant krav är nödvändigt, rimligt och/eller lämpligt.

Varför uppställs det krav på undertecknande?
Varför kräver en upphandlande myndighet att ett anbud alls ska vara undertecknat när det ges in? Ett uppenbart skäl är att den upphandlande myndigheten vill vara säker på att ett anbud är bindande för den organisation som avger det

Även om jag har svårt att se att en leverantör skulle lägga ner en massa tid och kraft på att ta fram och ge in ett anbud i en upphandling, som egentligen inte är allvarligt menat, så är det inte omöjligt att så sker.

Dessutom finns förstås aspekten att det kan finnas för den upphandlande myndigheten förmånliga villkor i anbudet som anbudsgivaren, efter tilldelning, skulle kunna påstå inte är bindande om anbudet inte alls har undertecknats. Det skulle förstås sätta den upphandlande myndigheten i en mycket prekär sits. Av dessa skäl är kravet på undertecknande inte svårt att förstå; den upphandlande myndighetens önskemål och behov av bundenhet till ett anbud givetvis såväl begriplig som rimlig.

Jag tycker faktiskt man kan gå så långt som att påstå att det är nödvändigt för den upphandlande myndigheten att anbud som inges i en upphandling är bindande. Att kräva undertecknande av anbud – i någon form – torde därför vara tämligen okontroversiellt. Än mer så i ljuset av att det inte är särdeles betungande för anbudsgivaren att underteckna anbudet.

Men varför uppställer de upphandlande myndigheterna ett krav på att anbuden ska vara egenhändigt undertecknande, till exempel av en behörig företrädare? Det kan förstås vara så enkelt att myndigheten inte har en sådan tjänst som krävs för att verifiera elektroniskt, signerade anbud.

Förklaringen kan också vara mindre genomtänkt, nämligen för att kravet finns med i en förlaga som upphandlaren använder sig av när denne tar fram upphandlingsunderlaget.

Låt oss analysera kravet på egenhändigt undertecknande lite närmare.

Ägnat att nå sitt syfte?
Kan ett krav på egenhändigt undertecknande av anbud vara proportionellt? Tydligen ansåg inte Kammarrätten i Stockholm det i den ovan refererade upphandlingen. Men finns det situationer när kravet kan vara proportionerligt?

Vid en prövning om ett kravs proportionalitet får man ta sin utgångspunkt i kravets verkan och ställa sig frågan om kravet är ägnat att nå sitt syfte. Kravet ska vara rimligt i förhållande till det som upphandlas. Om det finns flera alternativa krav som kan nå samma resultat bör den upphandlande myndigheten välja det alternativ som är minst betungande för leverantörerna.

Om man utgår ifrån att syftet med kravet på egenhändigt undertecknande är att skapa bundenhet vid anbudet och däri offererade villkor, så är kravet otvetydigt ägnat att nå syftet. Ett krav på att ett anbud ska undertecknats egenhändigt kommer leda att anbudet blir bindande på avsett sätt.

Men det finns även andra aspekter att pröva, som bland annat om det finns flera alternativa krav som kan nå samma resultat bör den upphandlande myndigheten välja det alternativ som är minst betungande för leverantörerna. Det blir då aktuellt att fundera på om anbudet måste vara just egenhändigt undertecknat.

Finns behov av just egenhändigt undertecknande?
För att skapa bundenhet borde anbudet inte behöva vara just egenhändigt undertecknat. Det beror förstås på vilka andra möjligheter för att skapa bundenhet som står till buds. Skulle det saknas andra möjligheter för den upphandlande myndigheten att skapa bundenhet än just genom ett egenhändigt undertecknande så är svaret sannolikt ja; i en sådan situation är behovet av egenhändigt undertecknade rimligt och alternativa, mindre betungande, krav saknas.

Det finns emellertid som bekant en rad alternativa elektroniska signeringstjänster på marknaden, många kopplade till bank-id. Alla dessa tjänster har avsikt och möjlighet att skapa bundenhet till en rättshandling på ett enkelt och säkert sätt. Alla upphandlande myndigheten har dock möjligen inte tillgång till sådana tjänster.

Heads-up vid elektroniska undertecknanden!
Notera att det var just ”tekniska omständigheter” kring det elektroniska undertecknandet och bevisning som blev anbudsgivarens fall i Säpo-målet, som nämndes inledningsvis i denna kommentar. Säpo hade inte lyckats verifiera/validera anbudsgivarens e-signatur under upphandlingen.

Anbudsgivaren i sin tur lyckades enligt kammarrätten inte heller i processen i domstolen visa att anbudet hade signerats med en elektronisk signering. 

Trots att kammarrätten alltså ansåg att kravet på egenhändigt undertecknande var oproportionerligt så förlorade anbudsgivaren målet eftersom den inte lyckades visa att anbudet de facto hade undertecknats, dvs. anbudsgivaren lyckades inte visa risk för skada.

Ett varningens finger till anbudsgivare alltså, om ni väljer att underteckna era anbud med elektronisk signatur, i sådana fall som den möjligheten inte uttryckligen framgår i upphandlingsdokumenten, var noga med att säkerställa att ni kan visa att det går att verifiera e-signaturen.

Ofta består signaturen av en rad siffror som det krävs ett program för att analyser/följa/kontrollera. Om inte den upphandlande myndigheten har ett sådant program löper ni stor risk att få ert anbud förkastat.

Är krav på ”egenhändigt” undertecknande ett lämpligt krav i en offentlig upphandling?
Uppenbarligen uppfyller kravet på ”egenhändigt” undertecknande av anbudet sin funktion, att nå bundenhet hos anbudsgivaren. I vissa fall kan det också tyckas nödvändigt (om de elektroniska tjänsterna saknas).

Men är det verkligen lämpligt att kräva egenhändigt undertecknade om det finns andra, för anbudsgivaren mindre betungande, sätt att skapa bundenhet till anbudet? Även om det för all del kanske inte är så väldigt betungande för anbudsgivaren att göra det. Jag uppmanar att upphandlande myndigheten lyfter blicken en smula och ser till sitt eget och skattebetalarnas bästa här, genom att uppmärksamma risken för att anbudsgivaren faktiskt missar att uppfylla ett obligatoriskt krav på egenhändigt undertecknande.

Det är väldigt lätt att anbudsgivaren i det omfattande anbudsarbetet av misstag inte får med den egenhändigt undertecknade handlingen när anbudet ges in. Misstaget skulle kunna leda till att ett kanske mycket konkurrenskraftigt anbud måste förkastas, vilket förstås vore högst olyckligt för alla inblandade.

Jag menar mot denna bakgrund att det är ur det konkurrensfrämjande perspektivet som den upphandlande myndighetens behov av kravet främst måste övervägas. Min övertygelse är att det torde vara tekniskt möjligt för en upphandlande myndighet att skapa bundenhet till ett anbud direkt genom ingivandet av detsamma, direkt i ett elektroniskt upphandlingsverktyg, skapar en sådan.

Man kan till exempel se framför sig att anbudsgivaren åtar sig bundenhet genom att fylla i en kryssruta i ett anbudsformulär som intygar att anbudsgivaren accepterar bundenhet till anbudet som en följd av ingivande att anbudet i ett upphandlingsverktyg som till exempel Mercell eller E-Avrop.

Med denna metod bör den upphandlande myndigheten kunna säkra anbudsgivarens bundenhet till ett anbud samtidigt som anbudsgivarna (i princip) inte kan misslyckas med att uppfylla ett sådant krav.

Sammantaget anser jag att det är nära nog är olämpligt att uppställa krav på egenhändigt undertecknande anbud, även om jag vill framhålla att åsikten är baserad främst på affärsmässiga skäl och inte på upphandlingsjuridiska sådana.