HFD 2022 ref. 4 I och II – krav på att ange största kvantitet eller högsta värde vid upphandling av ramavtal, leverantören är skyldig att fråga om något är oklart annars kan denne inte anses ha gjort vad som krävs för att undvika skada – skada kräver således aktivitet från leverantör (takvolym, skada)

Ett kommunalt bolag upphandlade ramavtal som gällde golvarbeten. Tre leverantörer hade antagits. I upphandlingsdokumenten angavs ungefärlig volym och det fanns en ”ordning” för hur frågor angående upphandlingen kunde ställas under anbudstiden. Ingen fråga om ramavtalets maximala omfattning hade ställts.

Leverantören som hade rankats på andra plats ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Bristen i upphandlingen bestod i att takvolym saknades och att bolaget lidit skada av den bristen.

Om takvolym hade angetts skulle bolaget kunnat planera och fördela resurserna för uppdraget på bättre sätt och lämna ett lägre pris. Om takvolym hade angetts skulle inte heller myndigheten ha kunnat upphandla obegränsat på ramavtalet. En ny upphandling hade behövt göras och då hade leverantören kunnat rankas bättre.

Förvaltningsrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om. Myndigheten överklagade till kammarrätten som avslog överklagandet.

Myndigheten överklagade till Högsta förvaltningsdomstolen och yrkade att ansökan om överprövning skulle avslås. HFD meddelade prövningstillstånd.

Målet innehåller två frågor, dels frågan om det finns något krav på att i en ramavtalsupphandling ange en takvolym, dels vad som krävs för att en leverantör ska anses ha visat att en brist har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Med hänvisning till praxis från EU-domstolen (C-23/20 Simonsen & Weel, punkterna 62, 63, 71 och 74) konstaterar HFD att en myndighet vid en upphandling av ett ramavtal måste ange den största kvantitet eller det högsta värde som ramavtalet ska omfatta. Detta krav gäller även om det rör ett ramavtal med flera leverantörer.

Genom att inte ange en sådan takvolym har myndigheten brutit mot principerna om öppenhet och likabehandling i 4 kap. 1 § LOU.

När det gäller skada framgår av HFD 2013 ref. 53 att det är leverantören som har bevisbördan.

Leverantören måste konkretisera på vilket sätt en brist i upphandlingen har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Leverantören måste på ett tydligt och konkret sätt redogöra för hur bristen har påverkar dess möjlighet att konkurrera i upphandlingen. Skadan eller risken för skadan måste hänföra sig till möjligheten att konkurrera i just den upphandling som begärs överprövad.

Vid en bedömning av skada eller risk för skada ska dessutom tas hänsyn till om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer.

Om uppgifter i upphandlingen är ofullständiga eller otydliga bör leverantören vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära förtydliganden eller kompletteringar.

Om så inte har skett kan kravet på att bristen ska ha medfört att leverantören har lidit eller riskerar att lida skada normalt sett inte anses vara uppfyllt (se C-538/13 e-Vigilo, punkterna 55 och 56, jfr C-23/20 Simonsen & Weel, punkten 89).

HFD konstaterar att en leverantör som rankats tvåa också kan anses lida skada då fråga är om ramavtal där avrop delvis sker genom användning av en fastställd rangordning.

När det gäller anförda brister om att det saknades uppgifter om talvolym konstaterar HFD att leverantören hade kunnat begära förtydligande under anbudstiden. Så skedde dock inte utan leverantören lämnade i stället ett pris som tog höjd för att den ungefärliga volymen kunde överskridas. Leverantören har därmed inte gjort vad som krävs för att undvika att skadas till följd av bristen.

Leverantören har således inte visat att bristen har medfört skada eller risk för skada genom att inte ha kunnat lämna ett än mer konkurrenskraftigt anbud.

När det gäller invändningen om att leverantören har fråntagits möjligheten att delta i en framtida upphandling så saknar den betydelse för skadebedömningen i den nu aktuella upphandlingen.

Sammanfattningsvis har myndigheten brutit mot LOU genom att inte ange takvolym. Leverantören har dock inte visat att den bristen har medfört att denne har lidit eller kan komma att lida skada.

Myndighetens överklagande vinner bifall och underinstansernas avgöranden ska upphävas. Eftersom leverantören anfört att även andra brister förelåg ska målet återförvisas till förvaltningsrätten för prövning där.

II

En kommun har tillsammans med en stiftelse och några kommunala bolag upphandlat ramavtal för ”Utskriftstjänst som funktion”. I upphandlingsdokumenten fanns uppgift om historiska volymer och en uppskattning av det framtida behovet. I dokumenten fanns också en ”ordning” för hur frågor om upphandlingen skulle ställas under anbudstiden. Ingen fråga om ramavtalets maximala omfattning hade ställts.

En leverantör ansökte om överprövning och såväl förvaltningsrätten som kammarrätten avslog ansökan respektive överklagandet.

Förvaltningsrätten ansåg att de uppgifter som lämnats om tidigare kostnader tillräckligt tydligt visade vilka volymer som kunde förväntas.

Kammarrätten ansåg att det fanns en brist men att denna inte hade medfört att bolaget inte hade kunnat lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Kammarrätten ansåg inte heller att möjligheten att senare ingå ett hypotetiskt avtal kunde innebära skada i den mening som krävdes för ingripande mot nu aktuell upphandling.

Leverantören överklagade till Högsta förvaltningsdomstolen och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Myndigheterna ansåg att överklagandet skulle avslås.

Även detta mål innehåller två frågor, dels frågan om det finns något krav på att i en ramavtalsupphandling ange en takvolym, dels vad som krävs för att en leverantör ska anses ha visat att en brist har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Med samma inledande motivering som i HFD 2022 ref. 4 I, se ovan, konstaterade HFD att uppgifterna i upphandlingen i fråga om historiska kvantiteter och kostnader samt en uppskattning av behov, med tillägg att behoven kan variera över tid och såväl under- som överskridas, inte uppfyllde kravet på att ange största kvantitet eller högsta värde.

Myndigheterna hade därmed brutit mot principerna om öppenhet och likabehandling i 4 kap. 1 § LOU.

När det gällde skada konstaterade HFD efter samma inledande skrivningar som i HFD 2022 ref. 4 I, se ovan, att bolaget hade kunnat begära förtydliganden om den maximala omfattningen under anbudstiden. Detta hade dock inte skett utan leverantören hade i stället lämnat ett anbudspris som tog höjd för att det beskrivna behovet kunde komma att överskridas. Bolaget hade därför inte gjort vad som krävs för att undvika att skadas till följd av bristen.

Beskrivningen av hur anbudspriset påverkades var också förhållandevis allmänt hållen enligt HFD. Leverantören hade därför inte visat att bristen medfört att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada genom att inte ha kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud.

När det gäller invändningen om att leverantören har fråntagits möjligheten att delta i en framtida upphandling så saknar den betydelse för skadebedömningen i den nu aktuella upphandlingen.

Sammanfattningsvis har myndigheten brutit mot LOU genom att inte ange takvolym. Leverantören har dock inte visat att den bristen har medfört att denne har lidit eller kan komma att lida skada. Bolagets överklagande avslås.