Fråga: Före covid-19-pandemin påbörjade vi en upphandling. Men förutsättningarna har ändrats på grund av pandemin och vi behöver inte längre köpa tjänsten. Anbuden har redan kommit in och vi undrar därför om det är möjligt för oss att avbryta upphandlingen. Vilka risker kan finnas om vi beslutar oss för att avbryta?
Svar: Tack för din fråga! När det gäller avbrytandebeslut finns dels EU-rättsliga krav, dels ett nationellt krav på att det ska finnas sakligt godtagbara skäl för ett avbrytandebeslut.
EU-domstolen konstaterade redan i en dom den 16 september 1999 i mål C-27/98, Fracasso, att upphandlingsdirektiven inte ger anbudsgivare eller anbudssökande några garantier för att en upphandling slutar med avtal.
En myndighets utrymme att avbryta en upphandling styrs därmed endast av primärrättsliga normer, det vill säga EUF-fördragets regler om fri rörlighet och de allmänna principerna om likabehandling och icke-diskriminering (se EU-domstolens dom av den 18 juni 2002 i mål C-92/00, Hospital Ingenieure, p. 47, EU-domstolens dom av den 16 oktober 2003 i mål C-244/02, Kauppatalo Hansel, p. 33 och EU-domstolens dom av den 11 december 2014 i mål C-440/13, Croce Amica, p. 36).
Enligt svensk praxis finns ett nationellt krav på att det ska finnas sakligt godtagbara skäl för ett avbrytandebeslut. Som sakligt godtagbara skäl har bland annat följande godtagits:
Kammarrätten i Göteborg har i en dom den 30 januari 2018 i mål nummer 6012-17 konstaterat att det är tillåtet att avbryta en upphandling när den fastslagna utvärderingsmodellen eller ett visst obligatoriskt krav leder till ett ofördelaktigt kommersiellt resultat. Sakligt godtagbara skäl för avbrytande har också ansetts föreligga när upphandlingsdokumenten strider mot upphandlingslagstiftningen eller när det i vart fall finns en risk för att en lagöverträdelse ska inträffa (se Kammarrätten i Stockholms dom av den 28 april 2011 i mål nummer 4614-10).
När anbuden överskrider den upphandlande myndighetens avsatta budgetmedel kan upphandlingen också avbrytas (se Kammarrätten i Sundsvalls dom av den 27 februari 2007 i mål nummer 2991-07).
Detsamma gäller om upphandlingen har gett vid handen att drift i egen regi är att föredra (se Kammarrätten i Stockholms dom av den 7 mars 2013 i mål nummer 5317-12) eller om upphandlingsförfarandet har präglats av bristande konkurrens och en förnyad annonsering med justerade upphandlingsdokument skulle kunna öka konkurrensen (se Kammarrätten i Jönköpings dom av den 17 februari 2009 i mål nummer 3226-08 och Kammarrätten i Göteborgs dom av den 27 november 2015 i mål nummer 4564-15).
Vad gäller den situation som ni befinner er i, när ni inte längre behöver köpa en viss tjänst, har Kammarrätten i Jönköping i en dom den 21 april 2006 i mål nummer 347-06 konstaterat att ett avbrytandebeslut kan vara tillåtet när förutsättningarna för att genomföra upphandlingen har förändrats.
I målet hade myndigheten avbrutit upphandlingen eftersom ett fullföljande inte längre var affärsmässigt försvarbart på grund av ändrade ekonomiska förutsättningar. Först efter att upphandlingen inletts och efter det att anbudstiden hade löpt ut fick myndigheten veta vilket statsbidrag som myndigheten skulle få på grund av en storm som drabbat området hårt, varför den upphandlande myndigheten beslutade sig för att avbryta upphandlingen.
Kammarrätten konstaterade att beslutet att avbryta upphandlingen hade fattats av sakliga skäl som inte i sig medförde ett åsidosättande av LOU. Men kammarrätten menade att utformningen av beslutet blivit olämplig och att handläggningstiden från den 7 oktober, då myndigheten fick besked om tilldelning av statliga medel, till den 14 november, då avbrytandebeslutet fattades, var lång.
Domstolen ansåg dock att den långa handläggningstiden fick godtas med hänsyn till myndighetens behov av rådrum och kommunikation mellan olika enheter och konstaterade därför att transparensprincipen iakttagits av myndigheten. Kammarrätten godkände därför myndighetens beslut att avbryta upphandlingen.
Av ovan nämnd praxis framgår att det är möjligt att fatta ett beslut att avbryta en upphandling i en rad olika situationer. Eftersom jag inte har någon närmare vetskap om den situation ni befinner er i där du uppger att den rådande pandemin har förändrat förutsättningarna för upphandlingen kan jag inte uttala mig om huruvida ni har sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen.
Jag råder er dock att närmare undersöka den praxis som finns på området, som jag i korthet har nämnt ovan, för att säkerställa att ni har sakligt godtagbara skäl för ert avbrytandebeslut.
Förvaltningsrätten i Karlstad har i en dom den 25 maj 2020, mål nummer 2455–20, prövat om myndigheten hade rätt att avbryta upphandlingen på grund av ett ändrat behov av tjänsten i fråga beroende på covid-19-pandemin. Förvaltningsrätten fann att sakliga skäl förelåg och avslog ansökan om överprövning. Möjligen kan detta rättsfall ge dig viss ledning.
Om ni skulle besluta er för att fatta ett avbrytandebeslut måste ni tänka på att det finns en skyldighet att underrätta anbudssökande och/eller anbudsgivare om skälen för ett avbrytandebeslut. Ett sådant beslut bör vara väl motiverat, vilket också kan minska risken för en överprövning av avbrytandebeslutet.
När ett avbrytandebeslut fattas finns alltid en risk för att det kan bli överprövat men det finns också en risk för att leverantören väcker en skadeståndstalan. Av min erfarenhet vet jag att välmotiverade beslut och en dialog med anbudsgivarna i den aktuella upphandlingen kan förhindra att leverantören beslutar sig för att ansöka om överprövning eller väcka en skadeståndstalan.
Därför vill jag understryka hur viktigt det är med kommunikation mellan er och anbudsgivarna!
Hoppas att du känner att du har fått svar på din fråga och lycka till vidare!
Anna Ulfsdotter Forssell
Ulfsdotter Law
