Från och med 1 januari 2019 justeras LOU. Några ändringar är rent redaktionella och knappast något som behöver uppmärksammas. Förändringarna i 19 kap. i LOU, det vill säga de ”icke-direktivstyrda” (nationella) reglerna, är däremot mer intressanta.

Förändringarna innebär två saker. För det första införs ett helt nytt sätt att upphandla välfärdstjänster vid belopp under tröskelvärdet 7 113 450 kronor. Upphandlingen omfattas då endast av ett fåtal bestämmelser i LOU. För det andra kan upphandlande myndigheter reservera upphandlingar för vissa särskilt angivna tjänster till leverantörer som bland annat återinvesterar verksamhetens vinst.

Upphandling av välfärdstjänster
Tidigare reglerade 19 kap. LOU upphandling under tröskelvärdena samt upphandling av ”sociala och andra särskilda tjänster”, enligt bilaga 2 till LOU. Trots att de tjänsterna samlades i en egen bilaga har de inte mycket med varandra att göra. Bilagans tjänster omfattar exempelvis grafologitjänster, detektivtjänster, modevisningar samt det som betecknas som välfärdstjänster. Det är alltså inte en homogen grupp av tjänster.

Välfärdstjänsterna har sedan 1 januari 2019 brutits ut ur bilaga 2 och placerats i en egen bilaga (”bilaga 2 a”). De tjänster som avses är i korthet hälsovård, socialtjänst med närbesläktade tjänster samt vissa administrativa tjänster med koppling till socialtjänst, utbildning och hälsovård.

I samband med att välfärdstjänsterna samlades i en egen bilaga ändrades även hur de ska upphandlas. Om upphandlingens värde understiger det särskilda tröskelvärdet för dessa tjänster (7 113 450 kronor), regleras upphandlingen endast av ett begränsat antal bestämmelser i LOU.

En av de mer uppmärksammade nyheterna är att de fem grundläggande upphandlingsrättsliga principerna inte tillämpas vid sådan upphandling. Det bör däremot noteras att om upphandlingen har ett ”bestämt gränsöverskridande intresse” är de grundläggande principerna ändå tillämpliga.

Om upphandlingen inte har ett bestämt gränsöverskridande intresse är myndigheten endast skyldig att:

• annonsera upphandlingen (i en allmänt tillgänglig databas)
• underrätta anbudsgivarna om tilldelningsbeslutet
• lämna upplysningar till anbudsgivare om varför dennes anbud förkastats eller varför annan leverantörs anbud antogs
• ange avtalsspärr
• dokumentera upphandlingar som överstiger 100 000 kronor

Även om reglerna om avtalsspärr och överprövning gäller finns det inte mycket för en leverantör att klaga på. Anledningen är att förfarandet inte kräver mer än vad som framgår av punktlistan ovan. Eftersom de EU-rättsliga principerna inte gäller är det till exempel inte möjligt att med framgång hävda att den upphandlande myndigheten brutit mot likabehandlings- eller proportionalitetsprincipen. Flera remissinstanser anmärkte på detta, men regeringen ansåg att bestämmelserna är en godtagbar balans mellan kraven på rättssäkerhet och effektivitet.

Notera att om upphandlingens värde understiger 1 991 766 kronor (28 procent av tröskelvärdet för dessa tjänster), behöver inte upphandlingen annonseras.

Välfärdstjänsteupphandling – glasklart?
Detta ger en stor handlingsfrihet för den som upphandlar dessa tjänster. Däremot måste den upphandlande myndigheten bedöma om upphandlingen har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Det finns om den planerade upphandlingen – trots att värdet är under tröskelvärdet – kan vara intressant för en leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat eller ett EES-land. Om så är fallet ska de EU-rättsliga principerna följas.

Bedömningen om det föreligger ett bestämt gränsöverskridande intresse måste göras från fall till fall.  Viss vägledning finns i EU-domstolens praxis¹.  Vad som främst ska beaktas är värdet på kontraktet i kombination med den plats där utförandet ska ske samt varans eller tjänstens särskilda egenskaper. Detta gäller särskilt när den upphandlande myndigheten geografiskt är nära belägen andra medlemsstater eller EES-länder. I Sveriges fall myndigheter som är nära någon av gränserna till Danmark, Norge eller Finland.

Varje myndighet måste alltså göra en bedömning i det enskilda fallet om den planerade upphandlingen kan vara intressant även för en leverantör i en annan medlemsstat eller EES-land. Detta kan vara vanskligt eftersom flera parametrar ska vägas mot varandra. Upphandlingsmyndigheten förväntas bidra med vägledning, men situationen är inte helt idealisk eftersom de upphandlande myndigheterna kommer att ställas inför komplexa överväganden.

Vilka regler gäller, och när?
I och med särregleringen av välfärdstjänsterna finns det numera flera situationer när en upphandling ska genomföras enligt 19 kap., och det är inte lätt att hålla alla i minnet. Nedan följer en schematisk beskrivning, som vi hoppas ger ett helikopterperspektiv på det nya ”enklare” regelverket och som beskriver när en tjänsteupphandling omfattas av de nationella upphandlingsreglerna i 19 kap:

1. Hela 19 kap. är tillämpligt om upphandlingen avser:
   1. ”vanliga” tjänster, men värdet understiger 1 365 782 kronor (statliga myndigheter) respektive 2 096 097 kronor (övriga upphandlande myndigheter
   2. ”särskilda” tjänster (enligt bilaga 2 till LOU)
   3. ”välfärdstjänster” (enligt bilaga 2 a till LOU) till ett värde över 7 113 450 kronor
2. Endast 19 kap. 35-39 §§ LOU, samt de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i 4 kap. 1 § LOU, ska tillämpas, om

upphandlingen avser välfärdstjänster under 7 113 450 kronor, men har ett bestämt gränsöverskridande intresse.

• Endast 19 kap. 35-39 §§ LOU är tillämpliga, om

upphandlingen avser välfärdstjänster under 7 113 450 kronor, och saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse.

• Endast 19 kap. 35-39 §§ LOU är tillämpliga, men upphandlingen behöver inte annonseras, om

upphandlingen avser välfärdstjänster under 1 991 766 kronor, och saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse.

Reserverad upphandling för vissa tjänster
Ytterligare en nyhet är möjligheten att reservera upphandlade kontrakt för vissa typer av organisationer, om det rör sig om vissa tjänster inom områdena för hälso- och sjukvård och sociala tjänster. Tjänsterna anges direkt i lagtexten genom hänvisning till CPV-koder. De tjänster som är möjliga att reservera utgör en delmängd av de välfärdstjänster som flyttas över till bilaga 2 a.

Den här typen av reserverad upphandling ska inte blandas ihop med upphandling som reserveras för skyddade verkstäder och arbetsintegrerande sociala företag enligt 4 kap. 18 § LOU. Gemensamt för båda dessa former av reserverad upphandling är dock att de kräver att en konkurrensutsättning sker.

För att få delta i en reserverad upphandling av dessa tjänster ska organisationen uppfylla tre villkor:

1. Organisationens syfte ska vara att fullgöra ett offentligt uppdrag kopplat till de aktuella tjänsterna
2. Organisationen ska återinvestera vinsten
3. Organisationens lednings- och ägarstruktur ska grunda sig på personalens ägande eller deltagande

För den här sortens reserverad upphandling får kontrakten löpa som längst tre år. Efter de tre åren får organisationen inte tilldelas något nytt kontrakt för den aktuella tjänsten under nästa avtalsperiod.

Redan vid införandet av 2016 års LOU diskuterades att införa den här typen av reserverad upphandling, vilken följer direkt av LOU-direktivet. Då ansåg regeringen att villkoren för att använda bestämmelserna var för inskränkande. Flera remissinstanser ifrågasatte den nyttan av möjligheten att reservera deltagandet för organisationer på detta vis. Regeringens uppfattning är nu att det är motiverat att införa möjligheten att reservera upphandlingar, även om tillämpningsområdet är begränsat.

Det återstår att se hur populär den här typen av reserverad upphandling blir. Rätt använd tror vi dock att det kan underlätta för det offentliga att samarbeta med den idéburna sektorn, trots treårsbegränsningen.

Slutnoter
¹ Domar från EU-domstolen kring begränsat gränsöverskridande intresse: C-147/06 och C-148/06 Secap och Santorso, punkt 30-31; C-318/15 Tecnoedi, punkt 20-22 och C-278/14 Enterprise Focused Solutions, punkt 20

Olle Lindberg och Karolina Kjellberg, Advokatfirman Kahn Pedersen