En ökad frihet – så kan den användas

I regeringens proposition ”Ett förenklat upphandlingsregelverk” (prop. 2021/22:5) ingår som en del att, för icke-direktivstyrda upphandlingar, öka friheten för upphandlande myndigheter att själva utforma förfarandet i sina upphandlingar.

Ett alltjämt vanligt förekommande ”problem” i den offentliga upphandlingen är att det upptäcks mer eller mindre lindriga brister i inkomna anbud som kan medföra att anbudet behöver förkastas. Situationen skapar ofta frustration och överprövning. Verklig förmåga och vilja att uppfylla kravet är sällan problemet – felet ligger i den skriftliga kommunikationen.

För den upphandlande myndigheten kan situationen ibland te sig som ett hopplöst val mellan två dåliga alternativ (förkasta eller godta) där endera vägval kan utsättas kritik och tänkbar överprövning.

Mot denna bakgrund kan stora effektivitetsvinster uppnås genom att man alltid försöker utforma upphandlingsdokument på ett sätt som minimerar risken för brister i inkomna anbud.

Med en större frihet att utforma upphandlingsförfaranden i sikte (som lagförslag) kan man också ställa sig frågan: är det rentav möjligt att konstruera upphandlingsförfarandet på ett sätt som reducerar risken för brister i anbuden?

Ja, en tänkbar modell vore att använda ett tvåstegsförfarande där ett preliminärt anbud lämnas i ett första steg. Förfarandet skulle kunna kallas ”förhandlat kompletteringsförfarande med föregående kravkontroll”.

Huvuddragen i förfarandet är fem faser:

1. Inlämning av preliminärt anbud (jämför ansökan i ett konventionellt tvåstegsförfarande).
2. Kravkontroll (fullständig kontroll mot samtliga krav och villkor inklusive uteslutningsgrunderna)
3. Kompletteringsfas (tillfälle för anbudsgivarna att ändra eller komplettera anbudet i de delar där brister eller fel identifierats)
4. Inlämning av slutligt, bindande anbud. Förnyade fullständiga kontroller och utvärdering.
5. Tilldelning.

Steg 1
Det enda egentliga kravet i steg 1 är att i rätt tid inkomma med något som påminner om ett anbud och med uppgift om vem som är anbudsgivare. Lämpligt är att fixera kretsen anbudsgivare i steg 1, annars kommer förfarandet inte kunna uppnå sitt syfte.

Inför steg 1 annonseras ett sedvanligt, komplett upphandlingsdokument. Anbudsgivarna uppmanas att lämna in sedvanliga, fullständiga anbud. Fullständighet är dock inget krav, bara ett önskemål.

Steg 2
I detta steg sker en fullständig kravkontroll. Uppfylls samtliga krav? Finns alla uppgifter och bevis med? Är anbudet ”rent”? Och så vidare.

Alla inkomna anbud måste i princip kontrolleras. Det kan bli resurskrävande om många preliminära anbud inkommer. Här finns en tydlig nackdel med förfarandet.

En eventuell strategi att endast kontrollera de anbud som utvärderingsmässigt ligger i läge för kontrakt är att de anbudsgivare som inte får någon information enligt steg 3 (se nedan) kommer kunna dra slutsatser av detta: det preliminära anbudet är inte tillräckligt bra. Sådan informationsgivning vore enligt min bedömning troligen inte förenlig med de grundläggande principerna. Emot sagda strategi talar också att det är omöjligt att veta om de preliminära anbuden kommer att ha samma innehåll som de slutliga anbuden (se steg 4).

Steg 3
I detta steg underrättas anbudsgivarna om de eventuella fel och brister som kontrollen resulterat i. Tillfälle ges att läka bristerna genom att ändra eller komplettera anbudet.

Steg 4
I detta steg lämnas ett ”vanligt” bindande anbud in. Det står en anbudsgivare fritt att ändra anbudet, relativt det preliminära anbudet, i samtliga avseenden (förutom att byta juridisk person som anbudsgivare).

Syftet är att de inkomna anbuden i princip ska vara felfria, utifrån den kontroll av de preliminära anbuden som redan skett. Det som kan läkas ska i detta skede vara läkt.

Steg 5
Sedvanlig tilldelning.

Om den upphandlande myndigheten har en stor frihet att själv utforma sitt förfarande, skulle en procedur enligt ovannämnda premisser vara tillåten? Såvitt jag kan bedöma bör svaret vara ja. Förfarandet är tydligt utformat och framstår som likabehandlande. Alla anbudsgivare lämnar in sina anbud vid samma tidpunkt (steg 4) och proceduren dessförinnan är tillgänglig för alla på likvärdiga villkor. Förfarandet bär en del likheter med ett konventionellt tvåstegsförfarande där steg 1 utgörs av en ansökan.

Skulle förfarandet i praktiken fungera och uppfylla sitt syfte? Det återstår kanske att se. En helt nödvändig framgångsfaktor är att anbudsgivarna hörsammar den upphandlande myndighetens uppmaning att ge in fullständiga anbud i steg 1. Om så inte sker faller funktionen med förfarandet.

En cyniker kan misstänka att minimalt genomarbetade anbud kan tänkas inkomma i steg 1, först i steg 4 är det skarpt läge. Optimisten kan dock hoppas att anbudsgivarna i allmänhet ser fördelarna med att få den upphandlande myndighetens granskningshjälp och att förfarandet kraftigt sänker riskerna för att göra något förkastandegrundande fel. Att på ett pedagogiskt sätt kommunicera syftet med förfarandet – för att få med sig anbudsgivarna – blir en aspekt av stor betydelse.

Att undvika en överprövning i en specifik upphandling sparar mycket tid och pengar. Det man vinner kompenserar vanligen med marginal för en något längre och tyngre upphandlingsprocedur fram till tilldelningen. En svaghet med det nu skisserade förfarandet är dock bland annat att det saknar garantier för effektivitetsvinster, eftersom det i hög grad bygger på anbudsgivarnas frivilliga medverkan.

Som experiment för utvärdering skulle det dock kunna vara intressant, särskilt om det i upphandlingen förväntas relativt få anbud och tidplanen för anskaffningen ger utrymme för att testa lite nya idéer.

Johan Lidén
Advokat, Front Advokater