Upp till förloraren bevisa konsultjäv

Sammanfattning
En leverantör som vann en förnyad konkurrensutsättning hade även deltagit i förberedelserna av upphandlingen. En annan anbudsgivare ansåg att vinnaren därigenom fått ett informationsövertag och kostnads- och tidsbesparingar som gav bättre förutsättningar att lämna ett konkurrenskraftigt anbud.

Kammarrätten i Sundsvall ansåg att den sökande anbudsgivaren inte bevisat att de dubbla rollerna inneburit en otillbörlig konkurrensfördel.

Bakgrund
Gävle hamn tilldelade ett entreprenadprojekt till Markax genom en förnyad konkurrensutsättning från ett ramavtal. Westcon, som också lämnat anbud, överprövade tilldelningen och yrkade bland annat att Markax anbud inte borde ha beaktats enligt 4 kap. 7 § LUF på grund av konsultjäv.

Bakgrunden var att Markax, som offererade mark- och VA-projektör, var anställd som konsult för ett annat företag och att konsulten genomfört en förstudie för Gävle hamn avseende entreprenadprojektet, som inte bifogats upphandlingsdokumenten.

Dessutom hade Gävle hamn haft start- och byggmöten med Markax och konsulten före den förnyade konkurrensutsättningen, varigenom Markax fick antas ha fått tillgång till underhandsinformation som övriga anbudsgivare inte fått. Westcon menade att Markax fått en otillbörlig konkurrensfördel till följd av att Markax:

• fått ett informationsövertag som gav bolaget bättre förutsättningar att prissätta sitt anbud än övriga anbudsgivare, som behövde ta ut en riskpremie för vissa förhållanden som inte framgick av upphandlingsdokumenten men som Markax fått ta del av, samt
• uppnått kostnads- och tidsbesparingar genom att redan ha utfört och fått ersättning från Gävle hamn för projekteringsarbete vid upprättandet av förstudien som övriga andra anbudsgivare behövde utföra under anbudstiden för att lämna anbud.

Westcon ansåg att Markax anbud skulle uteslutas eftersom det inte finns något annat sätt att säkerställa att principen om likabehandling följs.

Förvaltningsrätten ansåg att Westcon inte visat att Markax fått en otillbörlig konkurrensfördel eller att det fanns skäl att ingripa i upphandlingen på någon annan grund och avslog därför ansökan. Westcon överklagade domen till kammarrätten.

Kammarrättens prövning
Kammarrätten ansåg inte att Markax fått en otillbörlig konkurrensfördel genom att konsulten redan utfört och fått ersättning för projekteringsarbete som övriga anbudsgivare behövde göra för att lämna anbud. Kammarrätten fann nämligen att det saknades anledning att ifrågasätta Gävle hamns uppgift om att den projektering som krävts för att lämna anbud inte varit särskilt omfattande.

Kammarrätten ansåg även att Markax genom att ha deltagit i förberedelserna av upphandlingen haft del av information som övriga anbudsgivare inte haft, men att det inte skapade en presumtion för att Markax fått en otillbörlig konkurrensfördel.

Det avgörande var i stället om Westcon visat att Markax informationsövertag varit sådant att Westcon utan motsvarande information inte kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud, vilket kammarrätten inte ansåg var visat.

Kammarrätten fann att det inte heller fanns några andra skäl att ingripa i upphandlingen och avslog därför överklagandet.

Analys
Leverantörer som misstänker att en konkurrent fått en otillbörlig konkurrensfördel genom att både ha deltagit i förberedelserna av upphandlingen och sedan lämnat anbud i upphandlingen har typiskt sett inte tillgång till samtliga uppgifter och bevis som är relevanta för att avgöra om de dubbla rollerna faktiskt påverkat tilldelningen i upphandlingen.

I det här fallet lyckades dock Westcon lägga fram mycket detaljerad och omfattande bevisning om Markax och konsultens roll vid förberedelserna av upphandlingen, och förklarade utförligt hur det lett till att Markax haft bättre förutsättningar att lämna ett konkurrenskraftigt anbud.

Det är därför förvånande att kammarrätten efter att ha konstaterat att Markax hade deltagit i förberedelserna av upphandlingen fann att det inte var visat att detta lett till en otillbörlig konkurrensfördel. I vart fall var slutsatsen långt ifrån självklar och det hade därför varit önskvärt att kammarrätten faktiskt bemött den bevisning Westcon lagt fram och närmare motiverat varför den inte var tillräcklig.

Dessutom avviker kammarrättens placering av bevisbördan på Westcon från annan kammarrättspraxis som Westcon åberopat.

I flera avgöranden har kammarrätter ansett att när det är visat att vinnande anbudsgivare deltagit i förberedelserna av upphandlingen föreligger en stark presumtion för att de dubbla rollerna inneburit en otillbörlig konkurrensfördel, som det är upp till den upphandlade organisationen att motbevisa (se Kammarrätten i Stockholm dom av den 11 februari 2010 i mål nr 6986-09, Kammarrätten i Sundsvall dom av den 20 december 2011 i mål nr 2458-11 och Kammarrätten i Göteborgs dom den 22 februari 2019  i mål nr 4079-18).

Även här hade det varit önskvärt att kammarrätten hade motiverat sin slutsats att göra ett tydligt avsteg från den kammarrättspraxis Westcon åberopat.

Enligt vår mening är det klart mer rättvist och lämpligt att ställa upp en motbevisbar presumtion för att en anbudsgivare som deltagit i förberedelserna av en upphandling har fått en otillbörlig konkurrensfördel, eftersom det är den upphandlade organisationen som är den som är bäst lämpad att lägga fram bevisning i den frågan.

Särskilt tydligt blir det i ett fall som detta där Westcon kunde visa att Markax och konsulten deltagit i flera möten med Gävle hamn rörande entreprenadprojektet innan den förnyade konkurrensutsättningen publicerats, men naturligtvis saknade närmare kännedom om vad som diskuterats vid mötena.   

Att bevisbördan bör placeras på den upphandlande organisationen när den vinnande anbudsgivaren haft dubbla roller är mer förenligt med den aktiva roll som organisationen har för att säkerställa att likabehandlingsprincipen inte åsidosätts genom att förhindra, och upptäcka intressekonflikter samt att åtgärda dessa, som EU-domstolen slagit fast i eViglio (C-538/13).

Kammarrättens dom har inte överklagats.  

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Sundsvalls dom den 20 juni 2024 i mål nr 2540-23.

Juristpanelen