Tilldelning utan insyn

Sammanfattning
En anbudsgivare som begär tillgång till uppgifter såsom bevis genom edition, kan nekas tillgång till uppgiften på grund av sekretess, även om uppgiften är av avgörande betydelse för målet.  

I sådant fall kan domstolen själv ta ställning till uppgiften genom officialprincipen och inom ramen för domstolens utredningsansvar. Varken klagande eller allmänhet får dock veta vad uppgiften innehåller för information, trots att domstolen lagt den till grund för domen.

Uttalandena i Coopservice-domen om takvolym och maximalt värde för ett ramavtal behöver inte anges var för sig så länge som omfattningen av upphandlingen framstår som tillräckligt väl avgränsad och definierad.

Uttalandena ska även tillämpas för icke-direktivstyrda upphandlingar.

Fakta i målet
Västra Götalandsregionen har tillsammans med Region Halland genomfört en icke direktivstyrd upphandling av dosdispensering och dosexpediering av läkemedel för öppenvården.

Av upphandlingen framgick de senaste årets kvantiteter och volymer samt att anbudsgivaren förväntas leverera de enskildas faktiska behov.

Regionerna tilldelade Apoteket ramavtalet eftersom Apoteket hade lämnat lägst anbudspris. Tilldelningsbeslutet angav inte Apotekets anbudspris och uppgiften lämnades inte heller ut.

Svensk dos yrkade edition av Apotekets prisuppgift och yrkade i första hand rättelse genom att regionerna skulle göra en ny anbudsutvärdering och att anbudet från Svensk dos skulle antas då Svensk dos lämnat lägst pris.

Svensk dos yrkade i andra hand att upphandlingen skulle göras om eftersom regionerna inte angivit ramavtalets maximala kvantitet och högsta belopp.

Förvaltningsrätten avslog editionsyrkandet men inhämtade anbudspriset. Förvaltningsrätten fann att regionerna inte brutit mot några av de grundläggande principerna i LOU och avslog Svensk dos yrkanden.

Domstolens bedömning
När det gäller frågan om Apotekets pris konstaterar kammarrätten att förvaltningsrätten har hämtat in uppgiften om det vinnande anbudspriset och att uppgiften därmed utgör processmaterial. Eftersom rätten hade tillgång till uppgifterna kunde den göra en bedömning. Kammarrätten ansåg att det saknades skäl att frångå regionernas tilldelningsbeslut.

När det gäller frågan om regionerna tillräckligt tydligt angivit den maximala volymen som får avropas, ansåg kammarrätten, i likhet med förvaltningsrätten, att omfattningen av upphandlingen framstår som tillräckligt väl avgränsad och definierad.

Domstolen menade även att om det finns en viss osäkerhet i frågan om EU-domstolens uttalanden ska tillämpas även vid upphandlingar som faller utanför det direktivstyrda området (se till exempel Upphandlingsmyndighetens vägledning nr 2019:3 Takvolym i ramavtal) så förändrar inte det kammarrättens bedömning.

Analys
Inledningsvis, vad gäller takvolym, säger kammarrätten att omfattningen av upphandlingen framstår som tillräckligt väl avgränsad och definierad vilket torde innebära att en rimlig uppskattning av ett ramavtals värde uppfyller de krav på transparens som följer av LOU:s grundläggande principer. Några ytterligare uppgifter behövde således inte anges.

Vi har sett samma enhetliga resonemang i flertalet kammarrättsdomar den senaste tiden. Det som är intressant i det här fallet är att kammarrätten antyder att Coopservice-domen ska tillämpas även på icke direktivstyrda upphandlingar.

Vi kan konstatera att praxis hittills utvecklats i en pragmatisk och önskvärd riktning. Domstolarna synes tillämpa uttalandena i Coopservice på ett sätt som beaktar de faktiska omständigheterna för handen, utan att göra avkall på principerna. Det innebär i praktiken ett slags ändamålstolkning av vad EU-domstolen uttalat.

Den andra frågan, om sekretess och edition, är mer komplex. Offentlighetsprincipen och därmed möjligheten att ta del av även uppgifter om vad det offentliga köper, är grundläggande för såväl leverantörers som allmänhetens insyn i offentliga myndigheters affärer.

Även om det inte nödvändigtvis finns en misstanke om felaktigheter är den faktiska möjligheten att ta del av andra anbudsgivares uppgifter, för att kontrollera såväl riktigheten i genomförandet som att värdera affärsmässigheten, central och nödvändig.

I förvaltningsrätten avslogs Svensk dos editionsyrkande på grunden att sekretess gällde (se kammarrätten i Göteborg mål 1596-20). Uppgiften om Apotekets pris hämtades därför in av rätten, dock gällde alltjämt sekretess varför den varken redogjordes närmare för eller lämnades ut till Svensk dos.

Vår uppfattning är att beteendet att sekretessbelägga omfattande mängder av uppgifter i anbud blir mer och mer vanligt förekommande. Genom att myndigheter i allt större utsträckning sekretessbelägger anbudspriser, referensuppdrag, produkter med mera, omöjliggör sakta men säkert anbudsgivares faktiska och reella möjlighet att kontrollera uppfyllande av ska-krav, utvärdering och tilldelning skett i enlighet med LOU.

Det skapar även en svårighet för såväl leverantörer som allmänhet att kunna värdera om det offentliga gör bra affärer eller inte.

Trenden att bevilja sekretess för uppgifter som i sig är centrala för att kontrollera en upphandling är på uppåtgående och skapar praktiska problem. Dessutom är domstolarnas resonemang i prövningen av skada i sekretesshänseende sällan tydliga och skulle förtjäna närmare utveckling, exempelvis vilken skada som görs gällande, och på vilket sätt den uppfyller rekvisiten i OSL.

Den mest allvarliga effekten av att varken sökande eller allmänheten ges insyn är att man förtas möjligheten att granska om den upphandlande myndigheten, eller för den delen domstolen, gjort en korrekt bedömning av uppgifterna i en upphandling. Det riskeras att det fattas felaktiga tilldelningsbeslut samt riskerar att rubba den allmänna tilltron till offentlig upphandling som ett öppet och transparent förfarande.

Som vi ser det vore en översyn av sekretessbestämmelserna önskvärd för att skapa en bättre avvägning mellan de motstående intressena om offentlighet respektive sekretess.

Alternativt bör myndigheterna och kammarrätterna verka för en mer nyanserad tillämpning av bestämmelserna om sekretess inom ramen för befintlig lagstiftning. Oavsett väg så är en förändring nödvändig för att stärka tilltron till såväl regelverket som den upphandlande myndigheten som gör bedömningen.

Målnummer och domstol 
Kammarrätten Göteborg dom i mål 3689-3690-20

Juristpanelen