Tillåtet kräva anbudspris i hela kronor

Sammanfattning
Kammarrätten menar att ett ska-krav om att anbudsgivare ska ange anbudspris i hela kronor inte strider mot proportionalitetsprincipen. Förutsättningen är att kravet tillgodoser eftersträvat syfte samtidigt som åtgärden i sig är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet. Den negativa effekten för anbudsgivaren får inte vara överdriven eller oproportionerlig jämfört med det eftersträvade syftet.

Fakta i målet
Region Västernorrland, Region Jämtland Härjedalen och Region Norrbotten genomförde en ramavtalsupphandling av bemanningstjänster som gällde läkare och sjuksköterskor. Regionerna tilldelade uppdraget till alla bolag som uppfyllde kraven genom beslut den 5 mars 2021. Tilldelningsgrund var det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet baserat på pris.

Bolaget Annsam ansågs inte ha uppfyllt samtliga obligatoriska krav i fråga om kvalificering av leverantör. Bolagets anbud gick därför inte vidare till utvärdering. I upphandlingsunderlaget fanns ett obligatoriskt krav som innebar att de offererade priserna skulle anges i hela kronor. Eftersom Annsam hade angett sina priser i kronor och ören förkastades anbudet.

Annsam ansökte om överprövning hos Förvaltningsrätten i Härnösand eftersom bolaget ansåg att det uppställda ska-kravet var otydligt utformat och dessutom stred mot proportionalitetsprincipen. Bolaget presenterade flera alternativa yrkanden i sitt överklagande, bland annat att beslutet skulle ändras på så sätt att Annsam tilldelades avtal, att Annsams anbudspris skulle rättas till närmsta hela högre krontal och i sista hand att upphandlingen skulle göras om.

Bolaget hävdade att ska-kravet inte uppmärksammats förrän i efterhand på grund av att regionerna inte varit konsekventa med att ange att anbudspriset skulle anges i hela kronor. Annsam ansåg även att ska-kravet inte var proportionerligt för att nå upphandlingens syfte, nämligen att skapa en rangordning bland leverantörerna. Annsam ansåg att det uppställda ska-kravet inte på något sätt var nödvändigt för att nå målet med att bemanna lediga pass.

Annsam tillade att det faktum att regionerna behövt särskilja de 77 anbuden med 80 stycken lottningsomgångar visade på tydliga brister i ska-kravet på hela kronor. Bolaget menade även att ska-kravet borde angetts tydligt i varje del av upphandlingsunderlaget om det varit av sådan vikt för att nå upphandlingens syfte.

Regionerna angav att syftet med att anbudspriserna skulle anges i hela kronor var för att det bedömdes medföra ett stort arbete att rangordna anbuden utifrån ören och ännu mer vid en framtida prisjustering. Kravet var därför, menade regionerna, viktigt för de medarbetare som skulle hantera och justera regionernas ramavtal.

Utifrån detta ansåg inte regionerna det som alltför långtgående att begära att leverantörerna skulle ange sina anbudspriser i hela kronor. Att det kunde bli aktuellt med lottning förändrade inte regionernas bedömning om att ska-kravet var proportionerligt.

Förvaltningsrätten konstaterade att det av upphandlingsdokumentet framgått att anbudspriset skulle anges i hela svenska kronor, vilket uppfyllts av övriga anbudsgivare. Detta ansåg förvaltningsrätten talade för att kravet varit tillräckligt tydligt.

Förvaltningsrätten konstaterade även att syftet med ska-kravet enligt regionerna var att det bedömdes innebära ett mycket stort arbete att rangordna anbuden utifrån ören och ännu mer efter framtida prisjustering. Av upphandlingsdokumenten framgick det att lottning skulle avgöra rangordning om anbudsgivarna angivit samma anbudspris.

Detta resulterade i 80 lottningar, vilket i sig måste medfört mycket arbete menade förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten tillade att ska-kravet som sådant inte utgjorde ett krav som kunde anses svårt för leverantören att efterleva, det hade således varit enkelt för bolaget att lämna ett anbud utan ören.

Men förvaltningsrätten menade att ska-kravet, med hänsyn till det stora antalet lottningar, inte stått i proportion till det som upphandlats. Förvaltningsrätten ansåg dessutom att kravet om ören saknat betydelse för det som upphandlats, och det syfte som angivits av regionerna hade inneburit att ett omfattande lottningsarbete skett i stället för det arbete som hade funnits vid rangordning efter ören.

Vid en sammantagen bedömning ansåg därför förvaltningsrätten att kravet hade brutit mot proportionalitetsprincipen. Därför skulle upphandlingen göras om.

Kammarrättens bedömning
Regionerna klagade till kammarrätten som konstaterade att en upphandlande myndighet har en stor frihet att utforma upphandlingen inom ramen för de allmänna principerna i LOU. Kammarrätten ansåg att kravet på att anbudspriset skulle anges i hela kronor var ett tydligt utformat krav i upphandlingen och att kravet var detsamma för samtliga anbudsgivare.

Kammarrätten konstaterade vidare att en proportionalitetsbedömning ska omfatta tre steg. Inledningsvis ska 1) en bedömning göras av om åtgärden är ägnad att tillgodose det eftersträvade syftet.

Vidare ska 2) en bedömning göras om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, innebärande att det inte finns något mindre ingripande alternativ.

Slutligen ska 3) en bedömning göras om huruvida den negativa effekten som åtgärden får för anbudsgivarna är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Detta har även fastställts i Högsta Förvaltningsdomstolens dom 2016 ref. 37.

Regionerna menade att syftet med kravet dels var att underlätta det administrativa förfarandet med att rangordna anbuden, dels att underlätta framtida prisjustering för upphandlingsföremålet. Kammarrätten ansåg att kravet fick anses vara en ändamålsenlig åtgärd för att uppnå det uttalade syftet.

Det hade inte, ansåg kammarrätten, framkommit annat än att kravet var nödvändigt för att uppnå syftet. Den negativa effekten i detta fall var att anbudsgivarna var tvungna att ange pris i hela kronor, detta kunde inte anses vara oproportionerligt eller överdrivet jämfört med det eftersträvade syftet. Det hade inte heller framkommit att kravet skulle ha varit svårt att uppfylla.

Mot bakgrund av detta ansåg kammarrätten att kravet att ange anbudspriset i hela kronor inte stred mot proportionalitetsprincipen. Då huvudprincipen är att anbud inte får ändras efter det att fristen för att lämna anbud löpt ut, ansåg kammarrätten att förvaltningsrättens dom skulle ändras på så sätt att bolagets ansökan om överprövning skulle avslås.

Analys
Kammarrätten redogör i avgörandet för en praxisenlig proportionalitetsbedömning. Det går förvisso att ifrågasätta huruvida ska-kravet om att ange pris i hela kronor var helt nödvändigt för att tillgodose det eftersträvade syftet i form av att minska arbetsbördan för den administrativa personalen. Detta särskilt mot bakgrund av att medarbetarna i stället tvingades genomföra 80 lottdragningar för att kunna rangordna anbuden.

Till skillnad från förvaltningsrätten resonerar dock aldrig kammarrätten kring lottdragningen i sin bedömning av huruvida ska-kravet var nödvändigt för att tillgodose syftet. Kammarrätten verkar i stället lägga mer vikt vid det faktum att den negativa effekten, i form av att ange pris i hela kronor, är mycket liten och inte heller svår för anbudsgivaren att uppfylla. Det framgick dessutom tillräckligt tydligt att kravet fanns, vilket styrks av att samtliga övriga anbudsgivare uppfyllt kravet.

Proportionalitetsprincipen är en fundamental princip inom offentlig upphandling och av stor betydelse i rollen som motvikt mot den upphandlande myndighetens frihet att utforma upphandlingsunderlaget efter bästa förmåga.

Principen fungerar även för att säkerställa en rättvis upphandling på så sätt att inte specifika och anpassade krav ställs i syfte ge en viss anbudsgivare fördel. Att ange anbudspriset i hela kronor kan kanske anses utgöra ett näst intill onödigt ska-krav. Men så länge kravet klarar de tre olika prövningskriterierna för proportionalitetsbedömningen är kravet godkänt.

Kammarrättens avgörande befäster tidigare praxis gällande tillämpningen av proportionalitetsprincipen, vilket naturligtvis är bra ur praxishänseende. Prövningen måste dock ske i varje enskilt fall utifrån de givna förutsättningarna och avgörandet kan kanske inte i sig användas för att motivera krav på angivande av anbudspris i hela kronor, utan detta får prövas särskilt från fall till fall.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Sundsvall dom den 10 september 2021 i mål nr 2045-21.

Juristpanelen