Genom rättsfallet Lianakis (C-532/06) skapades – eller möjligen bara befästes – ett i grunden onödigt juridiskt problem: Kriterier som huvudsakligen är ägnade för bedömningen av en anbudsgivares kvalitet eller förmåga – och som således avser leverantörskvalificeringen – får inte användas vid utvärderingen av anbud. Bedömningen ska göras oberoende av hur den upphandlande myndigheten eller enheten har utformat upphandlingen.
Gränsen mellan kvalificering och utvärdering
I Lianakis anges således i p. 32 att en anbudsgivares ”erfarenhet, personalstyrka och utrustning samt förmåga att utföra projektet inom den fastställda tidsfristen” inte får ligga till grund för utvärderingen av anbud, utan bara för kvalificeringen av leverantörer.
Sådana kriterier får därför inte poängsättas, utan bara leda till att leverantören antingen är godkänd eller inte godkänd. Genom Lianakis har följaktligen skapats ett behov av att dra en skarp gräns mellan vad som får utvärderas och vad som bara får ligga till grund för kvalificering, men däremot inte utvärderas.
Gränsdragningen kompliceras emellertid av det enkla faktum att det i verkligheten inte finns några vattentäta skott mellan en leverantörs allmänna förmåga – vilken ska bedömas enligt regleringen av leverantörskvalificering – och hur den kan komma att leverera om den tilldelas kontraktet, vilket kan bedömas i utvärderingsskedet.
Den uppdelning som gjordes i rättsfallet saknar följaktligen i allt väsentligt förankring i verkligheten. Man kan därför på tämligen goda grunder sätta i fråga om Lianakis borde vara en del av gällande rätt. Även om rättsfallet i och för sig hänför sig till ett gammalt direktiv, kan man däremot knappast sätta i fråga att det är en del av gällande rätt.
Att bland annat en leverantörs personalstyrka enligt domen bara får utgöra kvalificeringskriterium skapade naturligtvis problem när personliga egenskaper hos den person eller de personer som skulle utföra ett uppdrag var helt avgörande för leveransens kvalitet, eller i praktiken i det närmaste var leveransen, till exempel när fråga är om åtskilliga utbildningstjänster.
I rättsfallet Ambisig (C-601/13) angavs därför att en utvärdering får avse personliga egenskaper – såsom yrkeserfarenhet och utbildning – hos de personer som konkret skall fullgöra kontraktet.
Såvitt jag kan bedöma innebär Ambisig emellertid inte mer än att personliga egenskaper får utvärderas endast när fråga är om individer som kommer att utföra den upphandlade tjänsten. De får däremot inte utvärderas om dessa personer kan komma att bytas ut mot andra. De får naturligtvis inte heller utvärderas om de personliga egenskaperna saknar – eller bara har marginell – betydelse för hur kontraktet kommer att utföras.
Det är emellertid snarare en fråga om proportionalitet än om gränsdragning mellan kvalificering och utvärdering. Och om det brister i proportionalitet, kan det naturligtvis även innebära att kriteriet inte heller får ligga till grund för en kvalificering av leverantörer.
Vid en upphandling av till utbildningstjänster får personliga egenskaper hos individuella utbildare som omfattas av ett anbud således i allmänhet utvärderas. När fråga däremot är om mer generiska tjänster – såsom städning, färdtjänst eller skolskjuts – får personliga egenskaper i allmänhet inte utvärderas.
Referenser
Det finns inga juridiska hinder mot att en upphandlande myndighet eller enhet begär att anbudsgivare ska lämna referenser. Man kan många gånger sätta i fråga om det är lämpligt, men det är en annan sak. Den frågan behandlas av Hannes Härfast i artikeln Referenser – en opraktisk företeelse?. Här behandlas i stället hur referenser förhåller sig till rättsfallen Lianakis och Ambisig.
Referenser får användas vid kvalificering av leverantörer. I praktiken gäller det förmodligen utan undantag, åtminstone så länge det inte strider mot någon av de grundläggande principerna, inte minst kravet på proportionalitet.
Av Lianakis följer emellertid att möjligheten att utvärdera referenser är begränsad. Det gäller i vart fall när referenserna avser erfarenhet, personalstyrka och utrustning samt förmåga att utföra projektet inom den fastställda tidsfristen, men säkerligen även åtskilligt annat som syftar till en bedömning av en leverantörs allmänna förmåga, snarare än till att bedöma vilket anbud som har bäst förhållande mellan pris och kvalitet.
Ibland – men såvitt jag kan bedöma relativt sällan – får referenser användas vid utvärdering av anbud. För det krävs att referensen avser frågor som inte i första hand är hänförliga till leverantörens kvalitet eller allmänna förmåga, utan som är specifikt inriktade mot den upphandlade nyttigheten.
Utöver det tidigare angivna exemplet med utbildningstjänster, skulle exempelvis utvärdering av referenser förmodligen i allmänhet vara tillåten även när fråga är om andra personligt präglade tjänster. Däremot är det knappast tillåtet att utvärdera referenser avseende personliga egenskaper när fråga är om mer generiskt präglade tjänster.
På motsvarande sätt är en utvärdering av referenser rimligtvis tillåten när den avser kvaliteten i tidigare leveranser av samma slag. De frågor som referenten skall besvara är emellertid många gånger svåra att utforma utan att de kommer att avse även leverantörens allmänna förmåga att leverera och därigenom riskerar att glida över till det otillåtna området.
Slutsats och rekommendation
I verkligheten påverkar naturligtvis en leverantörs allmänna kvaliteter såväl sannolikheten för att den kommer att leverera enligt ett avtal som kvaliteten i leveransen. Upphandlingsrätten bortser från det sambandet.
Det gör det vanskligt för en upphandlande myndighet eller enhet att dra den konstlade gräns som inte minst Lianakis har skapat och som upphandlingsrätten därmed kräver: Det är helt enkelt väldigt svårt – och i många fall ogörligt – att skilja frågor som är ägnade för en bedömning av anbudets kvalitet från frågor som avser leverantörens kvalitet.
Det är svårt inte bara för en upphandlande myndighet eller enhet, utan också för den leverantör som i efterhand har att ta ställning till om den ska ansöka om överprövning av ett tilldelningsbeslut. Tilldelningsgrunder som ligger nära gränsen för det tillåtna är i sådana fall lågt hängande frukter, och sådana har ända sedan tidernas begynnelse utgjort särskilt svåra frestelser. Frestelserna blir inte mindre av att mycket många gånger står att vinna om överprövningen blir framgångsrik.
Nästan alla intressanta upphandlingsrättsliga frågor har uppkommit på grund av att någon har gått onödigt nära gränsen för vad som är tillåtet. Det är visserligen inte unikt för upphandlingsrätten, men det är ändå värt att betänka. En upphandlande myndighet eller enhet bör emellertid som regel undvika intressanta frågor. Då fungerar verksamheten i allmänhet bättre, utan att i onödan störas av alltför många överprövningar.
Rekommendationen till en upphandlande myndighet eller enhet som överväger att utvärdera referenser blir därför tämligen enkel, om än lite tråkig: Det finns bara ett säkert sätt för en upphandlande myndighet eller enhet att undvika överprövningar på temat om kriteriet verkligen får utvärderas. Det är att inte utvärdera referenser i andra fall än när det är uppenbart att det är befogat, och därmed tillåtet. Och de fallen är inte så många.
Jon Kihlman
Advokat, jur. dr
Jerry
Det är helt galet detta. En god leverans är beroende av såväl leverantörens kapacitet som konsulternas erfarenhet och förmåga.
Jag förstår inte varför det i komplexa ramavtalsupphandlingar av konsulttjänster skulle vara otillåtet att utvärdera konsulters erfarenhet via referenser och samtidigt kräva i avtalet att konsulter som offereras under avtalstiden (om det inte är samma som offererades vid upphandlingen) ska uppfylla motsvarande nivå.
JR
Det är inte förbjudet att utvärdera på referenser när det handlar om ”intelligenta tjänster”, vilket ju de flesta tekniska konsulter med säkerhet kan anses vara. Förutsättningen är att de personer som utvärderas är de som ska utföra kontraktet.
Silvio
Nja, det var väl väntat – sammanfattningen andas en rädsla och försiktighet som inte sällan går att hitta hos advokater. Så är det, men utvecklingen går bara framåt om man väljer att utmana beställarna, leverantörerna och deras konsulterna, där det går att utmana. Jag kommer således inte undvika intressanta frågor utan ta den frågan med mina beställare. Och om priset blir en överprövning så får det bli det för först då vet man. Ha en fin dag!
Anders
Jag tycker inte att detta är ett särskilt stort problem. Det är inte särskilt ofta en beställare efterfrågar en leverantör där referenserna är måttligt nöjda, men priset bra. Bättre att alltid bara kvalificera på referenser, om de alls ska användas. Det förenklar rättsläget och man minskar risken för beställare som klagar på att utvärderingsmodellen gav dem en dålig leverantör.
Lars
Det absurda i många referenstagningar är att man endast godkänner referenser på anbudslämnade bolag och inte på person. Med dagens rörlighet på arbetsmarknaden så kan detta förfarande i princip innebära att även om ett bolag på pappret kan hänvisa till genomförda uppdrag, så kan referenserna vara ”tomma” om ingen av de medarbetare som besitter kompetenserna finns kvar i bolaget. De kan mycket väl ha bytt arbetsgivare. Då är det betydligt bättre att tillåta att exempelvis ett nystartat bolag som ändå förfogar över efterfrågade tekniska kapaciteter/kompetenser/resurser, får ange referensuppdrag där personer i relevant ställning utfört i tidigare anställning. För att säkerställa leveranser kan man kräva att bolaget skall redovisa ekonomiska kapaciteter separat.