En annan fråga som väcktes i den första artikeln var: Kan den upphandlande myndigheten förbjuda att underentreprenörer överhuvudtaget används eller kanske specifikt peka ut en viss underentreprenör som ska användas och vilka villkor som ska gälla för dennes rätt till ersättning?
Det kan konstateras att redan 17 kap 7 § LOU ställer, för upphandlingar över tröskelvärdena, ett krav på myndigheter att i upphandlingsdokumenten kräva viss redovisning vad gäller underleverantörer som tänker anlitas. Detta vid kontrakt som gäller en byggentreprenad eller en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten.
Uppgifterna ska lämnas innan kontraktets fullgörande påbörjas och att ändringar av kontaktuppgifter ska meddelas under kontraktstiden.
Kan då upphandlande myndigheter begränsa i vilken utsträckning underleverantörer får anlitas, till exempel genom att ange att högst 20 eller 30 procent av arbetena får utföras av underleverantörer eller att vissa moment inte får utföras av annan än den antagne anbudsgivaren?
EU-domstolen har i två relativt nyligen avgjorda mål (C-402-/18 och C-63/18) kommit fram till att en nationell lag som begränsar rätten att använda underleverantörer i generella termer, till exempel en procentsats, utan att en bedömning görs i det enskilda fallet om begränsningen är proportionell, inte är förenlig med unionsrätten.
Rätten att använda underleverantörer för utförande av kontrakt i den utsträckning anbudsgivaren vill är närmast oinskränkt. Men enligt 14 kap 8 § andra stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet får kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv, om kontraktet avser en tjänst, en byggentreprenad eller ett monterings- eller installationsarbete inom ramen för en upphandling av en vara.
Kvalitativa begränsningar kan alltså – förutsatt att de är proportionella – fungera, men inte kvantitativa. Någon vägledning i praxis om omfattningen av den i 14 kap 8 § andra stycket angivna begränsningsmöjligheten finns dock inte, varför möjligheten än så länge bör användas med försiktighet, och kvantitativa begränsningar helt undvikas.
Att under AFD.35 i de Administrativa Föreskrifterna ställa krav på de underleverantörer och underentreprenörer som anlitas och att i övrigt låta dessa omfattas av entreprenadföreskrifterna – till exempel de arbetsrättsliga villkoren – är förstås tillåtet.
Det kan ske genom att ställa krav till exempel på att dessa ska godkännas av beställaren innan de anlitas, att de inte får vara föremål för omständigheter i 13 kap 1-3 §§ LOU, inneha viss kreditrating med mera och att godkännande inte får nekas om beställaren inte har goda och motiverade skäl för detta.
Kan emellertid en vetorätt, det vill säga en oinskränkt och subjektiv godkännanderätt för beställaren anses vara i linje med upphandlingslagstiftningen?
Även om frågan mig veterligen aldrig har prövats i domstol framstår en vetorätt, utan skäl och helt subjektiv, som svår att motivera mot bakgrunden av syftet med upphandlingslagstiftningen och det skydd som små och medelstora företag åtnjuter – det ger ju i förlängningen en möjlighet för beställaren att underkänna alla som föreslås utom dess favorit – vilket den juridiska litteraturen synes enig om.
En förutsättning för att en beställare ska kunna få denna rätt, eller redan i upphandlingsdokumenten kunna utse vilken underentreprenör som ska användas, måste enligt den juridiska litteraturen vara att de aktuella underentreprenörerna är upphandlade enligt LOU, som till exempel vid ramavtal där annan ramavtalsentreprenör inom annat teknikområde ska användas som underentreprenör. Något hinder mot dylika skrivningar föreligger alltså inte.
Per-Ola Bergqvist
Foyen advokatfirma
