Upphandlingslagstiftningens begrepp av det som ABT 06 och AB 04 benämner som underentreprenörer är det generiska begreppet underleverantör.
Inte sällan blandas detta samman i upphandlingsdokumenten med förekomsten av att åberopa andra företags kapacitet till uppfyllande av kvalificeringskraven. Det anges till exempel ibland i AFB.52 att anbudsgivaren och dess underentreprenörer ska uppfylla de ställda kvalifceringskraven, det vill säga redan i upphandlingsskedet.
Desto vanligare är dock att detta återkommer först i entreprenadföreskrifterna under den kod som heter just ”underentreprenörer”, AFC/AFD.35. Slentrianmässigt anges att underentreprenörer ska uppfylla de krav som framgår av AFB.52, något i många fall torde vara direkt omöjligt. Hur ska till exempel en underentreprenör för elarbeten kunna uppfylla krav på referensobjekt med en hög entreprenadsumma?
Nej, det gäller för det första att särskilja begreppen och skrivningarna i upphandlingsdokumenten avseende åberopande av andra företags kapacitet respektive underentreprenörer.
Det förra innefattas av detaljerade regler i LOU, och träffas bland annat av reglerna om egen försäkran. Avseende underentreprenörer återfinns regler av intresse i 17 kap LOU och dess 2, 6 och 7 §§. Av 17 kap 2 § LOU återfinns en reglering med innebörden, tillämpat på byggbranschen, att för det fall en upphandlande myndighet uppställt särskilda arbetsrättsliga villkor i upphandlingen, så ska generalentreprenören säkerställa att dennes underentreprenörer också efterkommer villkoren. Ett krav som lämpligen uppställs under AFC/D.35. Detta enkom dock för de underentreprenörer som direkt medverkar till fullgörandet – med vilket oftast torde avse de som befinner sig på arbetsområdet. I 17 kap 5 § återfinns en reglering som hänför sig till upphandlingsskedet och som kan tillämpas även på upphandlingar under tröskelvärdena.
En upphandlande myndighet får begära att en leverantör ska lämna in uppgifter om huruvida, och i så fall hur stor del av kontraktet, som leverantören kan komma att fullgöra genom att lägga ut på någon annan än leverantören, och vilka underleverantörer som leverantören avser att anlita för att fullgöra kontraktet i den delen.
Det ska dock framhållas – vilket inte direkt framgår – att denna rätt för de upphandlande myndigheterna inte innebär att anbudsgivarna kan avtvingas en bindande utfästelse i upphandlingsskedet – inte heller vid upphandlingar under tröskelvärdena. Detta varken om vilken underentreprenör som avses anlitas eller för vad.
Det framgår tydligt av förarbetena att de uppgifter som här efterfrågas av den upphandlande myndigheten enbart får tjäna som upplysning för myndigheten. Vad som anges i anbudet avseende vem som avses anlitas eller för vad, binder alltså inte anbudsgivaren vid att överhuvudtaget använda underentreprenörer, i den utsträckning som anges i anbudet, eller förhindrar anbudsgivaren att använda underentreprenörer för en typ av arbete som inte omnämnts i anbudet.
Om anbudsgivaren helt utelämnar ett svar på en ställd fråga enligt 17 kap 5 § i upphandlingsdokumenten, som utgångspunkt uppställd i AFB.31 i upphandlingsföreskrifterna, ska det dock förkastas.
Det väcker ju genast frågan: är upphandlande myndigheter helt förhindrade att när kontrakt väl tecknats, eller i samband med att detta sker, ta kontroll över vilka underentreprenörer som anlitas, för vad och vilka krav som får ställas på dessa.
Kan den upphandlande myndigheten förbjuda att underentreprenörer överhuvudtaget används eller kanske specifikt peka ut en viss underentreprenör som ska användas och vilka villkor som ska gälla för dennes rätt till ersättning med mera?
Dessa och andra frågor återkommer jag till.
Per-Ola Bergqvist
Foyen advokatfirma
