Rätt att åberopa annans certifiering

BAKGRUND:

Region Uppsala upphandlade bemanningssystem för avrop av hyrpersonal. I upphandlingen ställdes krav på viss certifiering avseende informationssäkerhet, närmare bestämt ISO 27001. Den vinnande leverantören hade inte denna certifiering, men åberopade certifieringen hos sin underleverantör för att uppfylla kravet.

En annan anbudsgivare ansökte om överprövning och anförde bland annat att det inte är tillåtet att åberopa ett annat företags kapacitet för att uppfylla krav på certifiering. Detta eftersom en certifiering är individuell.

Regionen framhöll att den vinnande leverantören inte skulle hantera någon information, utan att detta skulle uteslutande skötas av den underleverantör som var innehavare av informationssäkerhetscertifieringen. Det finns en långtgående rätt att åberopa annans kapacitet och det skulle inte vara förenligt med LOU begränsa den rätten i detta fall.

Även den vinnande leverantören fick yttra sig och anförde att underleverantören i sin helhet skulle utföra det uppdrag som upphandlingen avser.

I sitt avgörande jämförde förvaltningsrätten certifieringen med den praxis som finns gällande kvalitets- och miljöledningssystem. Krav på sådana system har ansetts utgöra kvalitetskrav – inte krav på att leverantören ska ha en viss kapacitet. Eftersom kvalitets- och miljöledningssystem har ansetts vara exklusivt bindande enbart för den juridiska person som innehar systemet kan sådana krav bara uppfyllas av den leverantör som innehar systemet. Det har därför inte ansetts vara möjligt att åberopa annans kapacitet för att uppfylla sådana krav.

Enligt förvaltningsrätten är även en certifiering exklusiv för det företag som är certifierat. Den aktuella certifieringen skulle därför bedömas på samma sätt som kvalitets- och miljöledningssystem, med följden att det inte var tillåtet att åberopa annans kapacitet för att uppfylla kravet. Det saknades enligt förvaltningsrätten betydelse att det var det certifierade företaget som skulle utföra den del av uppdraget som kräver certifiering.  

KAMMARRÄTTENS BEDÖMNING:

Kammarrätten konstaterade att leverantörer har rätt att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser bland annat teknisk och yrkesmässig kapacitet och att denna rätt bara får begränsas i undantagsfall.

Utan närmare motivering avfärdade kammarrätten invändningen om att kravet på certifiering för informationssäkerhet var ett kvalitetskrav. I stället bedömdes kravet vara ett krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet, som omfattas av rätten att åberopa annans kapacitet. Det hade varken anförts att regionen skulle ha begränsat denna rätt för certifieringskravet eller på annat sätt framkommit att det rörde sig om en sådan undantagssituation där ett annat företags kapacitet inte får åberopas.

Genom att åberopa sin underleverantörs kapacitet uppfyllde den vinnande leverantören kravet på certifiering. Regionen hade inte agerat i strid med LOU genom att godta anbudet och tilldela anbudsgivaren kontraktet.

ANALYS:

Inledningsvis ska nämnas att regionen inte hade ställt kravet på certifiering för informationssäkerhet bland kvalificeringskraven, det vill säga bland kraven på anbudsgivarens kapacitet, utan i kravspecifikationen. Kammarrätten bedömde dock att kravet var ett krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet, det vill säga ett kvalificeringskrav som omfattas av möjligheten att åberopa annans kapacitet.

Kammarrättens avgörande är ett viktigt klargörande av tidigare praxis om möjligheten att åberopa annans kvalitets- och miljöledningssystem inte gäller för certifiering för informationssäkerhet.

Det hade dock varit intressant med ett mer utförligt resonemang om kammarrättens bedömning, särskilt beaktat att förvaltningsrätten ansåg att certifieringen skulle bedömas i enlighet med tidigare praxis avseende kvalitets- och miljöledningssystem.

När kapacitet åberopas får det inte ske enbart på papper, utan de åberopade resurserna ska vara tillgängliga för och användas av anbudsgivaren under avtalstiden. I linje med detta får rätten att åberopa kapacitet i undantagsfall begränsas om det med hänsyn till upphandlingsföremålet inte är möjligt att överföra kapaciteten från det åberopade företaget till leverantören (se EU-domstolens dom i mål C‑324/14).

När det gäller vissa certifieringar/system kan det nog många gånger ifrågasättas hur kapaciteten i praktiken ska överföras till ett annat företag. I ett avgörande har kammarrätten godtagit att en anbudsgivare hänvisade till ett annat företags kvalitetssystem när anbudsgivaren, i egenskap av franchisetagare, hade åtagit sig att följa franchisegivarens system (Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 1450-1452-20).

I det fallet menade anbudsgivaren dock att denne inte hade åberopat kapacitet, även om den upphandlande myndigheten tycks ha uppfattat det så. Anbudsgivaren anförde i stället att systemet var anbudsgivarens egna eftersom anbudsgivaren hade åtagit sig att följa detta.

Av den nu aktuella domen framgår inte tydligt om underleverantören ensam skulle fullgöra de delar av uppdraget där certifieringen var relevant eller om denne skulle fullgöra uppdraget i sin helhet. Vi kan dock instämma i att när en underleverantör ensam ansvarar för och utför delar av ett uppdrag där en certifiering är relevant, är det rimligt att dennes certifiering också ska kunna åberopas. Underleverantören utför då relevanta arbetsuppgifter och kapaciteten tillhandahålls därmed anbudsgivaren/leverantören.

MÅL:

Kammarrätten i Stockholm, mål nr 1534-25