Polisen använde hyresundantaget fel

Sammanfattning
Hyresundantaget ansågs inte vara tillämpligt när upphandlingen av ett hyresavtal även innehöll inslag av andra tjänster som var upphandlingspliktiga. Hyresavtalet upphandlades tillsammans med både ett projekterings- och ett genomförandeavtal som innehöll tjänster som inte omfattades av hyresundantaget och som påverkade hyresavtalets utformning.

Fakta i målet
Polismyndigheten tänkte uppföra två nya polishus med tillhörande lokaler i Järfälla och Motala. Upphandlingarna omfattade inte själva byggentreprenadarbetena som enligt förfrågningsunderlagen skulle upphandlas separat genom annan upphandling.

I förfrågningsunderlagen angavs det dock att upphandlingarna omfattade tre avtal: hyresavtal, projekteringsavtal och genomförandeavtal. Den hyresersättning som skulle utgå till leverantören i hyresavtalet omfattade ersättningen för de tjänster som skulle genomföras inom ramen för projekterings- och genomförandeavtalen. Resultatet av projekteringen och det resultat som projekteringen innebar skulle därmed till viss del återspeglas i hyresavtalet. På det sättet var avtalen till viss del beroende av varandra.

Upphandlingarna genomfördes som direktupphandlingar och förfrågningsunderlaget skickades ut till ett antal leverantörer, men någon annonsering av förfrågningsunderlaget enligt LOU skedde inte.

Skanska Sverige ansökte om överprövning av båda upphandlingarna och yrkade att de skulle göras om, eftersom upphandlingarna rätteligen inte skulle omfattas av hyresundantaget. Skanskas motivering var att upphandlingarna omfattade tjänster (projekterings- och byggherretjänster) som omfattades av projekterings- samt genomförandeavtalet och som inte omfattades av hyresundantaget.

Polismyndigheten bestred Skanskas yrkande med hänvisning till att hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU var tillämpligt. Polismyndigheten ansåg att eftersom inget avtal ännu ingåtts med någon leverantör, hade någon upphandling som kunde vara föremål för överprövning ännu inte påbörjats.

Polismyndigheten menade även att Skanska saknade talerätt eftersom myndigheten ansåg att Skanska inte haft något faktiskt intresse av att erhålla kontrakt i upphandlingarna.

Parterna förde fram ett antal argument till stöd för sin sak. Polismyndigheten argumenterade i huvudsak för att avtalen utgör en odelbar enhet och att den huvudsakliga delen av denna enhet utgör hyresförhållandet, vilket enligt 2 kap. 12 § LOU skulle innebära att samtliga avtal inte behöver annonseras eftersom den huvudsakliga delen av kontraktet i sådant fall är undantaget upphandlingsplikt enligt 3 kap. 19 § LOU.

Skanska anförde i huvudsak att tjänsterna i projekterings- och genomförandeavtalet är tjänster som i normalfallet upphandlas enligt LOU och att dessa tjänster utgör ett led i att uppföra en byggnad, och har inget egentligt samband med hyresavtalet. Att ersättningen för projekterings- och genomförandeavtalet reglerades genom en motsvarande höjning av hyran enligt hyresavtalet innebar enligt Skanska att kontrakten utgjorde ett odelbart kontrakt, men att slutsatsen tvärtemot skulle vara att den huvudsakliga tjänsten skulle anses vara de tjänster som projekterings- och genomförandeavtalen innehöll, eftersom hyresförhållandet inte skulle bli aktuellt utan dessa, då inga byggnader i detta fall skulle realiseras.

Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten
Förvaltningsrätten ansåg att Polismyndighetens kontakter med presumtiva leverantörer utgjorde sådana viljeyttringar som passerat förstudiestadiet, och som därmed kunde vara föremål för överprövning, med hänvisning till avgörandena i HFD 2013 ref. 31 och EU-domstolens dom C-26/03, Stadt Halle, p. 35 och 39.

Förvaltningsrätten godkände även Skanskas förklaring om att bolaget, enligt vad som framkommit i processen, angett att förfrågningsunderlagen uppvisade stora brister i upphandlingsrättsligt hänseende och att det var därför som bolaget valde att inte delta i konkurrensutsättningen.

Förvaltningsrätten menade även att de projekterings- och byggherretjänster som ingick i upphandlingarna typiskt sett inte är undantagna upphandlingsplikt. Förvaltningsrätten tog också fäste vid att den av Skanska uppskattade omfattningen för dessa tjänster inte hade bestridits av Polismyndigheten.

Domstolen ansåg det också klarlagt att ersättningen för tjänsterna skulle belasta den framtida hyreskostnaden.

Förvaltningsrätten konstaterade att den EU-rättsliga praxis (C-536/07, Kommissionen mot Tyskland samt C-213/13 Impresa Pizzarotti) som finns på hyresundantagsområdet i huvudsak behandlar frågan om ett hyresavtal, med tillhörande byggentreprenad, ska anses vara undantaget upphandlingsplikt.

Eftersom byggentreprenaderna för polishusen i Järfälla och Motala skulle upphandlas separat, skiljer sig omständigheterna i målet från denna praxis. Förvaltningsrätten ansåg alltjämt att domarna kunde ge vägledning i den nu aktuella, och som man får förstå domstolen, närliggande situationen.

Ett antal omständigheter talade enligt förvaltningsrätten för att hyresundantaget inte var tillämpligt i de aktuella upphandlingarna. Visserligen talade information i samtliga tre avtal för att syftet med dessa var att ett hyresavtal ska tecknas.

Det fanns dock annan information i respektive avtal om att syftet huvudsakligen varit projekteringen respektive genomförandet samt att alla avtal ska ingås med samma hyresvärd. Förvaltningsrätten lade stor vikt, vilket följer av EU-domstolens ovannämnda praxis, vid vilket inflytande Polismyndigheten haft över projekteringen och utformningen av lokalerna.

Förvaltningsrätten fann att Polismyndigheten haft ett avgörande inflytande eftersom leverantören tillika hyresvärden varit skyldig att beakta Polismyndighetens önskemål vid projekteringen.

Slutligen konstaterade förvaltningsrätten att Polismyndighetens valda avtalskonstruktion, med den konstruerade sammanblandningen av projekterings-, byggherre- och hyresvärdstjänster inte kan innebära att hyresundantaget blir tillämpligt, då detta skulle innebära ett otillbörligt kringgående av LOU.

Vad gäller den påstådda skadan ansåg förvaltningsrätten att det inte framkommit några omständigheter som talar emot att Skanska skulle vara en potentiell leverantör av tjänsterna för det fall upphandlingarna annonserats på ett korrekt sätt. Skanska riskerade därmed lida skada och förvaltningsrätten förordnade (felaktigt) att avtalen (och inte upphandlingarna av avtalen) skulle göras om.

Kammarrätten
Kammarrätten ansåg i likhet med förvaltningsrätten att Skanska haft intresse av att delta i upphandlingarna och att talan därmed inte skulle avvisas (och att bolaget riskerat lida skada). Kammarrätten ansåg inte heller att målet skulle återförvisas på grund av det felaktigt formulerade domslutet om att det var avtalen och inte upphandlingarna av avtalen som skulle göras om.

Kammarrätten slår fast att de nu aktuella avtalen uteslutande utgör upphandlingar av tjänster. Kammarrätten konstaterar att det inte rör sig om ett blandat kontrakt, eftersom det inte rör sig om olika typer av tjänster i den mening som avses i 2 kap. 1 § LOU.

Även hyresavtalet utgör enligt kammarrätten, som kammarrätten får förstås, samma typ av tjänst, dvs. tjänster som inte är sociala eller särskilda tjänster, även om just denna tjänst är undantagen upphandlingsplikt.

I tillägg till vad förvaltningsrätten uttalar lägger kammarrätten även vikt vid att den ersättning som hyresavtalet medger, som ju påverkats av tjänsterna i projekterings- och genomförandeavtalet, i praktiken innebär att hyresavtalet innehåller inslag av tjänster som inte omfattas av hyresundantaget.

Med detta i beaktande och med hänsyn till den sammanlänkade avtalskonstruktion, som Polismyndigheten använt sig av, anser kammarrätten att hyresundantaget inte får tillämpas för något av de tre avtalen.

I kammarrätten kompletterade Polismyndigheten sin talan med att undantagen i 6 kap. 14 § första stycket 2 och 3 LOU om tekniska skäl och ensamrätt skulle vara tillämpliga, eftersom det endast är en fastighetsägare och hyresvärd som kan utföra arbeten på fastigheten.

Kammarrätten konstaterar att Polismyndigheten har vänt sig till ett antal potentiella hyresvärdar och att undantagen redan av denna anledning inte är tillämpliga.

Analys
Både förvaltningsrätten och kammarrätten ansåg att Polismyndighetens avtalskonstruktion legat till grund för att undanta upphandlingspliktiga tjänster, om än på något olika grunder. Domstolar som varit mindre alerta hade kunnat komma till slutsatsen att den största monetära delen av avtalet, som utan tvekan var hyresavtalet, varit syftet med av avtalet.

En intressant aspekt i avgörandena är att kammarrätten inte anser att de tre avtalen utgör blandade kontrakt. Bestämmelserna om blandade kontrakt är avsedda att avgöra dels vilken lag (LOU, LUF, LUFS etcetera) som ska vara tillämplig, dels om upphandlingen ska anses utgöra upphandling av varor, tjänster, tjänster enligt bilaga 2 eller byggentreprenader.

Kammarrätten konstaterar att samtliga tre avtal utgör tjänster, och utgör därmed inte ett blandat kontrakt. Även om hyresavtalet omfattade tjänster som inte är upphandlingspliktiga, innebär detta inte att bestämmelserna om blandade kontrakt (särskilt odelbart blandat kontrakt) blir tillämpliga.

Kammarrätten tar inte ställning till om de slutsatser som framgår av EU-domstolens domar på området är tillämpliga även när det rör sig om paketering av tjänster, i stället för byggentreprenadarbeten. Det framgår inte om Polismyndighetens inflytande över projekteringen och genomförandet påverkat bedömningen om hyresundantaget är tillämpligt – kammarrätten tar i stället fasta på att ersättningen i hyresavtalet påverkas av de övriga tjänsterna. Det är alltså inte säkert att bedömningen hade blivit annorlunda om Polismyndighetens inflytande över byggnadsverken varit obefintligt.

Undertecknade efterlyser hårdare tag vad gäller domstolarnas genomlysning av den upphandlande myndighetens syfte med ett visst upplägg. I kammarrättens meddelade domar var det framför allt att hyresersättningen påverkades av projekt- och genomförandeavtalet som kammarrätten tog fasta på, när den bedömde att hyresavtalet inte var undantaget LOU.

Polismyndighetens upplägg i upphandlingarna utgör bara en variant av vad som tidigare konstaterats vara otillåtet genom byggentreprenadupphandlingar med tillhörande hyresavtal, men med liknande resultat, det vill säga att upphandlingspliktiga kontrakt undandras annonseringsskyldighet.

Olyckligtvis vågar kammarrätten inte ta i detta faktum, trots att de upphandlade avtalen utgör tydliga bevis på Polismyndighetens stora inflytande över byggnadsverken.

Enligt 4 kap. 2 § LOU får en upphandling inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde. I Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 2737-14 (och däri refererad EU-rättslig praxis), som rörde frågan om en upphandlande myndighet genom ett avancerat affärsupplägg försökt kringgå LOU, konstaterade kammarrätten att vid en bedömning om tilldelning av ett kontrakt har varit förenlig med LOU, kan det finnas anledning att fästa avseende vid samtliga moment som har resulterat i tilldelningen. Detta inkluderar syftet, och andra händelser som inträffar innan i samband eller efter tilldelningen.

Det hade varit välkommet att se ett liknande resonemang i kammarrättens domar, i stället för att kammarrätten hänger upp sig på frågan om upphandlingen har utgjort ett blandat kontrakt och liknande frågor. Kammarrättens dom ter sig mer verklighetsfrånvänd än vad den hade kunnat göra, även om slutsatsen blev densamma i just dessa fall.

Målnummer och domstol 
Kammarrätten i Stockholms domar i mål nummer 9369-21 och 9370-21.

Juristpanelen