När får man förhandla?

I 2016 års LOU har möjligheterna för upphandlande myndigheter att använda förhandlat förfarande med föregående annonsering utökats jämfört med i 2007 års LOU.

Till skillnad från vad som gäller enligt LUF är dock förhandlat förfarande med föregående annonsering fortfarande inte tillåtet som förstahandsalternativ, utan ett undantagsförfarande enligt LOU.

I förarbetena anges visserligen att öppet förfarande och selektivt förfarande inte är att betrakta som ”huvudförfaranden” i förhållande till övriga förfaranden (prop. 2015/16:195, s. 494).

Eftersom särskilda förutsättningar måste vara uppfyllda för att övriga upphandlingsförfaranden ska få användas ligger det dock ändå nära tillhands att betrakta öppet förfarande och selektivt förfarande som huvudregel, och övriga förfaranden som undantag.

Syftet med förhandling kan vara att få bättre anbud, men även att öka förståelsen mellan parterna.

Även om det är ett undantag får metoden användas vid ett stort antal typer av upphandlingar, som till exempel byggentreprenader, avancerade tjänster eller omfattande it-projekt.

Vad är förhandlat förfarande med föregående annonsering?
Vid förhandlat förfarande med föregående annonsering får leverantörer ansöka om att få lämna anbud genom att inkomma med de uppgifter som myndigheten begärt.

Den upphandlande myndigheten genomför därefter leverantörskvalificering och ett urval. Myndigheten bjuder in som lägst tre av de kvalificerade anbudssökande att lämna anbud i upphandlingen. Dessa anbud ska sedan läggas till grund för de efterföljande förhandlingarna.

Enligt LOU ska den upphandlande myndigheten förhandla med anbudsgivarna om förbättringar i deras anbud. Detta är dock inte det enda tänkbara syftet med förhandlingar. Förhandlingar kan även användas för att parterna bättre ska förstå varandra, innebörden av de krav och kriterier som framgår av förfrågningsunderlaget och innehållet i anbuden. På det sättet kan förhandlingar bidra till att undanröja missförstånd, och därigenom minska risken för överprövning eller framtida avtalstvister.

Fall då förfarandet får användas
En upphandlande myndighet får enligt LOU använda sig av förhandlat förfarande med föregående annonsering i fem olika situationer.

Två av dessa är så näraliggande att det i praktiken kan vara svårt att skilja mellan dem.

Dels får förhandlat förfarande med föregående annonsering användas om den upphandlande myndighetens behov inte kan tillgodoses utan anpassning av lättillgängliga lösningar, dels får förfarandet användas om upphandlingen inbegriper formgivning eller innovativa lösningar.

I upphandlingsdirektivet för den klassiska sektorn (2014/24/EU) anges som exempel byggentreprenadkontrakt som inte avser standardbyggnader.

Förhandlat förfarande med föregående annonsering får också användas om kontraktet inte kan tilldelas utan föregående förhandlingar på grund av särskilda omständigheter som avser arten, komplexiteten eller den rättsliga och ekonomiska utformningen av det som ska anskaffas eller på grund av riskerna i anslutning till dessa omständigheter.

Den upphandlande myndigheten har bevisbördan, men risken med att använda förhandlat förfarande är låg.

I direktivet anges att krav på anpassning och formgivning är nödvändiga särskilt för komplexa inköp, som köp av sofistikerade varor, intellektuella tjänster( till exempel vissa konsult-, arkitekt- eller ingenjörstjänster) eller större it-projekt. I dessa fall anses förhandlingar vara nödvändiga för att garantera att varan eller tjänsten motsvarar den upphandlande myndighetens behov.

För färdigproducerade varor eller enklare tjänster som kan köpas av flera olika leverantörer bör förhandlat förfarande enligt direktivet inte användas.

Den upphandlande myndigheten får också använda förhandlat förfarande med föregående annonsering om den inte med tillräcklig precision kan utarbeta tekniska specifikationer med hänvisning till en standard, europeisk teknisk bedömning, gemensam teknisk specifikation eller teknisk referens.

Dessa situationer rör ofta nya tekniska lösningar eller andra innovationer, och det finns en överlappning mellan dem och de två förstnämnda situationerna då förfarandet får användas.

Slutligen får förhandlat förfarande med föregående annonsering användas om den upphandlande myndigheten genomfört ett öppet eller selektivt förfarande och de anbud som inkommit är ogiltiga eller inte är acceptabla.

Med ogiltiga anbud avses bland annat anbud

• som inte uppfyller kraven i upphandlingsdokumenten
• som inkommit för sent,
• där det finns bevis för otillåten samverkan mellan leverantörer eller korruption
• med priser som den upphandlande myndigheten bedömt som onormalt låga.

Med anbud som inte är acceptabla avses bland annat anbud

• som lämnats av anbudsgivare som inte uppfyller kvalificeringskraven
• vars pris överskrider den upphandlande myndighetens budget.

Bevisbörda och risk
Den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att det finns förutsättningar för förhandlat förfarande med föregående annonsering.

Risken med att välja förfarandet är låg. En leverantör som ansöker om överprövning måste på ett konkret sätt visa att den lidit eller riskerar att lida skada (se HFD 2013 ref 53). Valet av upphandlingsförfarande i sig medför sällan någon skada för leverantören.

Även om den upphandlande myndigheten skulle göra en felbedömning och använda förhandlat förfarande i en situation då det inte är tillåtet behöver det därför inte leda till något ingripande från förvaltningsdomstolarnas sida, så länge det valda förfarandet genomförs korrekt.

Kristian Pedersen
Tahmina Sahibli

Om skribenterna: Kristian Pedersen är advokat och delägare i Advokatfirman Kahn Pedersen och Tahmina Sahibli är advokat och managing associate vid Advokatfirman Kahn Pedersen.