Avståndet är inte långt mellan Sveriges och Norges huvudstäder. Det finns inte bara en geografisk utan också en språklig och kulturell närhet. Båda länderna har dessutom väl utvecklade välfärdssystem med hög andel offentligt finansierade välfärdstjänster. En besökare från en annan galax skulle kanske tro att det också råder en samsyn angående hur välfärdstjänster ska upphandlas. Men här slutar likheterna. Faktum är att det är ljusår mellan hur de båda länderna tolkar EU:s regler om upphandling av välfärdstjänster.
I Sverige härskade länge uppfattningen att välfärdstjänster ska upphandlas enligt väsentligen samma regler som IT-tjänster, konsulttjänster och även varor. Upp-handlingar av välfärdstjänster fick inte riktas till vissa driftsformer. Detta var budskapet i en rapport från Almega, 2012, enligt vilken det inte var ”möjligt att i offentliga upphandlingar som omfattas av unionsrätten positivt särbehandla företag utan vinst-syfte”.
Nämnden för offentlig upphandling och den statliga Upphandlingsutredningen 2010 hade samma uppfattning. På Konkurrensverkets hemsida kan man än i dag läsa att LOU inte ger någon ”förtur, eller gräddfil, för idéburna”. I äldre LOU fanns det följaktligen inte någon bestämmelse som sa att upphandlingar fick reserveras för icke-vinstdrivande organisationer.
Norge tillhör Efta och är skyldig att följa samma EU-regler om upphandling. Men man tolkar EU-rätten annorlunda. Enligt en bestämmelse i den norska lagen om upphandling från 2006 behövde upphandling inte ske om kontraktet avsåg ”helse- og socialtjenster” och ingicks med en ”ideell organisasjon”. I Norge var det alltså möjligt att helt utestänga kommersiella leverantörer från upphandlingar av vård och omsorg.
I Sverige stämplades den norska lagen som felaktig. Enligt Almegas rapport berodde den på ”ett tankefel”. Eftas övervakningsorgan ESA prövade den norska lagen och fann att den var förenlig med EU-rätten. Även ESA:s beslut berodde på ”ett tankefel”, enligt Almegas rapport.
Skillnaderna i synsätt kan beskrivas som ideologiska. Enligt svenskarna innebär medlemskapet att Sverige har gett upp sitt självbestämmande, också över sina välfärdssystem. Detta anser man är priset vi måste betala för att få tillträde till den gemensamma marknaden.
Enligt den norska tolkningen behåller medlemsstaterna en stor del av makten över sina välfärdssystem. Stöd för detta hämtar norrmännen både i fördraget och i EU-domstolens praxis.
Särskilt ett avgörande från EU-domstolen, Sodemare-domen,har tolkats olika. Försäkringskassan i Lombardiet reserverade kontrakt avseende äldreomsorg för icke-vinstdrivande organisationer. Utländska non-profit organisationer kom också ifråga. Men inga kommersiella företag var välkomna. I Sodemare slog EU-domstolen fast att den italienska lagen var förenlig med EU-rätten.
För norrmännen innebar Sodemare att också den norska lagen var tillåten. Enligt svenskarna hade Sodemare inget med upphandling att göra. Sodemare handlade inte om upphandling utan om ”om bestämmelserna om etableringsfrihet i samband med tillståndsgivning”, enligt Almega. Upphandlingsutredningen 2010 höll med.
Genom ett nytt avgörande från EU-domstolen, Spezzino-domen, får denna tolkningstvist numera anses avgjord till Norges fördel.
Spezzino avsåg direktupphandlingar av sjuktransporter i Ligurien. Den italienska lagen innebar att sjuktransporter fick direktupphandlas från icke-vinstdrivande frivilligorganisationer. Enligt EU-domstolen innebar detta i och för sig en ”en negativ särbehandling” och en ”indirekt diskriminering” av kommersiella leverantörer.
Men direktupphandlingarna var ändå tillåtna eftersom de avsåg sjukvård. Enligt EU-domstolen inkräktar nämligen inte EU-rätten ”på medlemsstaternas behörighet att utforma sina system för hälso- och sjukvård och social trygghet”. I Spezzino hänvisar EU-domstolen dessutom till Sodemare. Hade det varit byggentreprenader eller konsulttjänster hade utgången blivit en annan. Men Spezzino avsåg sjukvårdstjänster och då var det tillåtet att direktupphandla från icke-vinstdrivande organisationer.
Vad gäller då i dag? EU har ju antagit ett nytt direktiv för upphandling, 2014/24/EU. I detta direktiv finns artikel 77 som visserligen ger medlemsstaterna rätt att reservera upphandlingar av sociala tjänster för organisationer som bland annat återinvesterar vinsterna och bygger på aktivt deltagande av personalen.
Artikeln innehåller emellertid begränsningar. Ett avtal får till exempel inte vara längre än tre år. Enligt Sverige får vi inte ha mer generösa regler för reserverade kontrakt. Artikel 77 skulle alltså begränsa den frihet som gällde tidigare.
Norrmännen håller inte med. På regeringens hemsida argumenterar man i ett høringsnotat för att Norge får ha en regel som innebär att upphandlingar av ”helse- og socialtjenster” får reserveras för ”ideelle organisasjoner”. Argumenten är att direktiv 2014/24/EU inte innebär någon begränsning av medlemsstaternas frihet att ha sådana regler. Detta framgår av skäl 4 i direktiv 2014/24/EU.
Artikel 77 innebär ingen begränsning av denna rätt. Artikeln utvidgar i stället medlemsstaternas frihet till att också omfatta avknoppningar. Artikel 77 förhandlades fram i ett sent skede efter påtryckningar från Storbritannien. Den speglar ingen avsikt från EU att inskränka medlemsstaternas möjligheter att ha egna regler för upphandling av välfärdstjänster. Den norska regeringen åberopar bland annat ett uttalande från rådet. I høringsnotatet hänvisar man till en utredning av advokaten Karin Fløstad.
Fortsättning följer alltså. Den svenska IOP-utredningen har all anledning att följa utvecklingen i vårt grannland i väster.
Mathias SylvanUpphandlingsjurist
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Och syfte med det hela? Borde inte ideella organisationer kunna vinna kontrakt på egna meriter och med mycket lägre pris hur lätt som helst? Det är klart att hela idén med icke-vinstdrivande organisationer är till 100% ideologisk. Problemet är dock att denna särbehandling är en direkt motsägelse mot de flesta fundamentala principerna i en offentlig upphandling – främst till att anbudsgivaren som erbjuder lägst pris eller bäst relation mellan pris och kvalitet ska tilldelas kontraktet.
Det finns flera argument varför LOU inte är lämpligt för upphandling av välfärdstjänster vilket idéburna erbjuder:
LOU sätter leverantörers intressen före brukarnas.
LOU är ett formaliastyrt regelverk där det bästa anbudet måste förkastas om det inte uppfyller alla formella krav. De som förlorar på detta är brukarna.
LOU tillåter inte att alla mervärden som idéburna erbjuder, t.ex. som röstbärare, får beaktas eftersom sådana mervärden saknar ”anknytning”.
LOU innebär att kontrakt ska konkurrensutsättas med jämna mellanrum vilket hindrar varaktiga avtalsrelationer.
LOU tillåter ingen flexibilitet under avtalstiden.
Nationalekonomisk mikroteori är en väldigt speciell idé om vad en marknad är och bör vara. Egentligen är det en teori om pris, inte om marknad, som blir närmast absurd när vi studerar förutsättningarna för marknader i praktiken. Att sådan NEK teori fått utgöra grund för Sveriges lagstiftning (LOU) är olyckligt, då listan på negativa resultat av detta kan göras lång. De stora transaktionskostnaderna som följer av upphandlingarna enl LOU, inte minst drivna av segdragna överklaganden, är ett tydligt exempel bland många.
Politiker har det yttersta ansvaret för hur välfärdens kärna fungerar, och behöver lämna detta paragrafrytteri och istället fokusera på resultatet för oss medborgare (pris/kvalitet). Sverige har dessutom en väsentligt mycket mindre andel av idéburna leverantörer av välfärdstjänster än i stort sett alla andra europeiska länder, vilket hotar mångfald och innovation. Givet detta kan jag bara hålla med Mathias Sylvan: vi bör göra som Norge, dvs offentlig upphandling behöver inte ske inom välfärdens kärna om kontraktet ingås med en idéell organisation!