Ingen skada av utvärderingsmodell

Sammanfattning
Örebro kommun redovisade inte på ett tydligt sätt hur totalpriset i upphandlingen skulle räknas ut. Men Kammarrätten i Göteborg anser ändå att leverantören inte förklarat hur vinnande konkurrent fått en fördel av detta eller hur leverantören skulle ha utformat sitt anbud annorlunda.

Leverantören hade därmed inte visat att upphandlingsfelet medfört skada. Skäl för ingripande förelåg inte.

Fakta i målet
Örebro kommun upphandlade ramavtal på betalningslösningar för kommunens parkering. Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande enligt LOU.

I upphandlingen utvärderades anbuden efter kriteriet lägsta pris. Endast de prisuppgifter leverantörerna angav i de obligatoriska delarna ingick i det beräknade totalpris som användes vid utvärderingen.

De priser som leverantörerna angav för betalning med chipp, drivmedelskort och app användes vid beräkningen av totalpriset för respektive anbud. Priserna för betalning med paylösning och swish togs inte med vid beräkningen av totalpriset.

Leverantören Flowbird Sverige vann sedermera upphandlingen, eftersom Flowbirds anbud hade ett lägre pris än den andre anbudsgivaren Modulsystem Sweden.

Modulsystem ansökte om överprövning och menade att kommunen inte hade redovisat hur uträkning av det utvärderade priset i anbudet skulle gå till. I anbudet kunde man på flera ställen ange olika värden där detta på något sätt utvärderades i totalpriset, men det är oklart hur.

Domstolens bedömning
Förvaltningsrätten i Karlstad angav i sin dom att kommunen inte bemött Modulsystems kritik mot utvärderingsmodellen. Förvaltningsrätten kunde inte heller utläsa hur prisuppgifter i anbuden påverkat totalpriset i upphandlingsunderlaget.

Förvaltningsrätten fann därmed att utvärderingsmodellen inte varit tillräckligt tydlig. Förvaltningsrätten ansåg även att Modulsystem lidit skada och ansökan om överprövning skulle därför bifallas.

Kommunen överklagade domen till kammarrätten, som gjorde en annan bedömning gällande om Modulsystem lidit skada.

Kammarrätten konstaterar att Modulsystem inte beskrivit på vilket sätt den vinnande leverantören Flowbird skulle ha kunnat gynnas av en eventuell otydlighet i frågan om vilka betallösningar som skulle ingå i det beräknade totalpriset.

Kammarrätten menar även att Modulsystem inte heller påstått att Modulsystem skulle ha utformat sitt anbud på något annat sätt om bolaget hade insett vilka priser för betallösningar som skulle ingå i utvärderingen.

Eftersom Modulsystem inte angivit någon skaderisk som hänger samman med en eventuell otydlighet om vilka betallösningar som skulle ingå i utvärderingen, saknas skäl för att ingripa mot upphandlingen.

Förvaltningsrättens dom skulle därmed upphävas. Kammarrätten visade målet åter till förvaltningsrätten för att den skulle pröva Modulsystems övriga invändningar mot upphandlingen.

Analys
En förutsättning för ingripande mot en upphandling är att ett fel i upphandlingen har medfört att den leverantör som ansökt om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada, se 20 kap. 6 § LOU.

Av rättsfallet HFD 2013 ref. 53 följer att det inte räcker att endast påstå att den åberopade bristen exempelvis lett till att det mest konkurrenskraftiga anbudet inte har kunnat lämnas.

Av kammarrättspraxis följer (se exempelvis Kammarrätten i Stockholms avgörande i mål nummer 7398-19) att den konkurrensbegränsande effekten som ett ramavtal har gör att det är särskilt viktigt att upphandlingsdokument och tilldelningskriterier är korrekt utformade så att det inte finns en risk att en leverantör missgynnas. Skaderekvisitet vid fel i det konkurrensuppsökande skedet (däribland otydliga utvärderingsmodeller) är även förhållandevis lågt ställt.

Skaderekvisitet är dock inte så lågt ställt att man som leverantör helt kan hoppa över att argumentera kring skada. Kammarrätten i Göteborgs dom visar att det även vid fel i det konkurrensuppsökande skedet är viktigt att konkret visa viken skada som upphandlingsfelet åsamkat.

Vid otydliga utvärderingsmodeller är det i regel enklast att visa skada genom att förklara hur du som leverantör skulle ha formulerat ditt anbud annorlunda om utvärderingsmodellen varit tydlig.

Därutöver är det även en god idé att konkret redovisa vilka svårigheter som förelåg vid utformandet av anbudet på grund av det otydliga underlaget.

Hoppar du över att argumentera kring skada så riskerar du att ansökan om överprövning avslås, trots att utvärderingsmodellen varit otydlig.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborgs dom den 22 december 2020, mål nummer 6022-20 och 6023-20.

Juristpanelen