Sammanfattning
Sedan Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, sommaren 2018 meddelade dom i HFD 2018 ref. 50 (det så kallade golvprismålet) har frågan om olika prismekanismer i offentlig upphandling diskuterats och analyserats.
Frågan som många ställt sig är om HFD genom golvprismålet stängde dörren för all typ av prisreglering redan i upphandlingsdokumenten och att bestämmelserna om onormalt låga anbud var den enda möjligheten att hantera osund strategisk anbudsgivning.
Genom sitt senaste avgörande i frågan gläntar HFD i vart fall på dörren och tillåter upphandlande myndighet att i viss utsträckning ställa krav som är styrande vad gäller anbudsgivarnas prissättning.
Fakta i målet
Vallentuna kommun genomförde en upphandling av ramavtal för asfaltsbeläggningar, asfaltsfräsning och vägmarkering samt anslutande tjänster. Upphandlingen genomfördes med förenklat förfarande.
De arbeten som skulle ingå i ramavtalet angavs i upphandlingen uppdelat i olika mängdintervall och anbudsgivarna skulle ange pris per enhet (à-priser). Som ett obligatoriskt krav angav kommunen att à-priser för ett större mängdintervall inte fick överstiga à-priser för ett mindre intervall.
Utformningen bygger på tanken att det är affärsmässigt att till exempel priser för arbeten mindre än 1 000 kvadratmeter är dyrare per kvadratmeter än arbeten som överstiger 1 000 kvadratmeter.
En av anbudsgivarna i upphandlingen, Svevia, lämnade anbud i strid med angivet krav och kommunen diskvalificerade därför Svevias anbud. Förvaltningsrätten, som konstaterade att kommunen uppställt ett relativt takpris, fann att upphandlingen var förenlig med likabehandlingsprincipen och avslog Svevias ansökan om överprövning.
Kammarrätten gjorde en annan bedömning än förvaltningsrätten och konstaterade att det aktuella kravet innebar en begränsning av anbudsgivarnas möjlighet att fritt konkurrera med sina bästa priser. Enligt kammarrätten innebar kravet att upphandlingen var genomförd i strid med likabehandlingsprincipen.
Kommunen överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen som meddelade prövningstillstånd.
Domstolens bedömning
HFD konstaterar att frågan som domstolen ska bedöma är om det är förenligt med upphandlingslagstiftningen att som ett obligatoriskt krav ange att anbud där priset per enhet för ett större mängdintervall är högre än priset per enhet för ett mindre mängdintervall för samma typ av arbete inte kommer att antas.
Därefter redogör HFD för de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna samt bestämmelserna om onormalt låga anbud.
HFD återknyter till avgörandet i HFD 2018 ref. 50 och det faktum att det inte är tillåtet att tillämpa så kallat golvpris, då det hindrar leverantörerna att konkurrera med priset.
Även i den nu aktuella upphandlingen konstaterar HFD att kravet innebär att leverantörerna inte får prissätta sina anbud helt fritt, däremot finns ingen absolut nedre gräns för hur låga priser som får offereras. HFD tar också fasta på att kravet inte är konstruerat så att onormalt låga anbud automatiskt förkastas.
Sammanfattningsvis anser HFD att aktuellt krav, på ett avgörande sätt, skiljer sig från kravet i golvprismålet och anser att kravet är förenligt med likabehandlingsprincipen.
Analys
Frågan om prismekanismer i offentlig upphandling, till exempel för att stävja så kallad osund strategisk prissättning, har diskuterats under en längre tid. Anledningen får främst anses vara att bestämmelserna om onormalt låga anbud är begränsade när det gäller en upphandlande myndighets möjligheter att förkasta ett anbud.
Så som praxis utvecklats är det mycket svårt att diskvalificera en anbudsgivare som lämnat ett lågt anbudspris, både att visa att priset i sig är lågt samt att underkänna anbudsgivarens förklaring. Upphandlande myndigheter har därför försökt hitta andra metoder för att undvika en osund strategisk prissättning, till exempel genom att på olika sätt begränsa anbudsgivares golv- och/eller takpriser.
Generellt kan man fundera på om myndigheter över huvud taget ska styra anbudsgivares prissättning. Ett resonemang kan givetvis föras att avtalet ska innehålla tillräckliga mekanismer för att anbudsgivare inte ska lockas till att sätta priser som inte är marknadsmässiga.
Som upphandlande myndighet kan det samtidigt vara fördelaktigt att redan på förhand försöka styra prissättningen för att därmed undvika eventuella problem under avtalstiden.
Den fråga som blivit avgörande i praxis är om vissa typer av prismekanismer riskerar att leda till att anbudsgivare inte behandlas lika då det anses grundläggande att anbudsgivarna ska kunna konkurrera med sina priser.
Andra exempel på prismekanismer är att vissa timpriser, till exempel när det gäller konsulter med olika erfarenhet eller inom olika kategorier, prissätts utifrån ett av anbudsgivaren lämnat timpris. En sådan modell medför ju också en begränsning i anbudsgivarnas prissättning eftersom pris för varje post inte kan sättas helt fritt.
Att HFD nu klargör att upphandlande myndighet under vissa förutsättningar får ställa krav som även påverkar anbudsgivarnas prissättning känns rimligt. Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer vad denne vill köpa och så länge ingen av de grundläggande principerna sätts åt sidan måste den upphandlande myndigheten också kunna ha inflytande över kostnaden.
HFD:s avgörande i golvprismålet kan debatteras fram och tillbaka, men oaktat det är det välkommet att utrymmet att stävja osund strategisk anbudsgivning inte ytterligare begränsas.
Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolens dom den 8 maj 2020 i mål nummer 6102-19.
Juristpanelen
