HFD: Alingsås IOP är tjänstekontrakt

Sammanfattning
Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, slår fast att om en part åtar sig att genom avtal utföra tjänster åt en myndighet i utbyte mot ekonomisk ersättning och partens prestation är av direkt ekonomiskt intresse för myndigheten, då spelar det ingen roll om parten har vinstsyfte, är organiserad som ett företag eller finns stadigvarande på marknaden.

Parten är att anse som en leverantör och avtalet utgör ett tjänstekontrakt i LOU:s mening.

Fakta i målet
Alingsås kommun hade tidigare upphandlat driften av äldreboendet Ginstgården av Stiftelsen Bräcke diakoni. I mars 2016 löpte avtalsperioden ut.

Kommunen beslutade då att låta stiftelsen fortsätta driva äldreboendet inom ramen för ett så kallat idéburet partnerskap, IOP, i stället för att upphandla driften av boendet på nytt. I enlighet med avtalet skulle stiftelsen tillhandahålla drift av äldreboendet och hemtjänst med demensinriktning, till vilket kommunen skulle bidra med cirka 14 miljoner kronor per år.

Konkurrensverket menade att avtalet utgjorde ett upphandlingspliktigt tjänstekontrakt och ansökte hos Förvaltningsrätten i Göteborg om att kommunen skulle betala en upphandlingsskadeavgift på fem miljoner kronor.

Konkurrensverket hävdade att kommunen genom sitt agerande genomfört en otillåten direktupphandling med stiftelsen, utan föregående annonsering, och att de tjänster stiftelsen utförde åt kommunen var tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.

Förvaltningsrätten biföll Konkurrensverkets ansökan med bedömningen att avtalet innehöll ekonomiska villkor och reglerade tjänster av ekonomisk karaktär mellan kommunen och stiftelsen, vilket var att anse som upphandling av tjänster.

Kommunen överklagade till Kammarrätten i Göteborg som avslog överklagandet med bedömningen att det var en fråga om prestationer som utförts mot ersättning. Tjänsterna ansågs vara av ekonomiskt intresse då det fanns en marknad för dem och åtgärden skulle således utgöra en offentlig upphandling.

Målet hamnade till slut i Högsta förvaltningsdomstolen som fastställde kammarrättens avgörande.

Domstolens bedömning
I målet var 2007 års LOU tillämplig. Högsta förvaltningsdomstolen slår fast att det av EUF-fördraget framgår att med tjänst avses en prestation som utförs mot ersättning. Det framgår av upphandlingslagstiftningen att med tjänstekontrakt avses ett avtal med ekonomiska villkor som den upphandlande myndigheten ingår med en leverantör på marknaden.

För att LOU ska vara tillämplig krävs det att tjänsten är av ekonomisk art. Däremot saknar det betydelse hur myndighetens anskaffning av tjänsterna finansieras.

Högsta förvaltningsdomstolen refererar även till EU-domstolens praxis Remondis C-51/15 och konstaterar att för att det ska vara ett avtal med ekonomiska villkor krävs dels att myndigheten mot vederlag erhåller en prestation som är av direkt ekonomiskt intresse för myndigheten, dels att det uppstår rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidigt bindande karaktär.

Domstolen refererar till IBA Molecular Italy, C-606/17, där EU-domstolen fastställde att ett avtal inte kan undgå att omfattas av upphandlingslagstiftningen på grund av att den utgående ersättningen endast täcker leverantörens kostnad för att tillhandahålla tjänsten.

Högsta förvaltningsdomstolen redogör även för EU-domstolens praxis i målet Piepenbrock, C-386/11. Av målet framgår att vid en bedömning av om en myndighets motpart utgör en leverantör eller inte, saknar det betydelse om denne inte i första hand bedriver vinstdrivande verksamhet, inte är organiserad som ett företag eller om denne inte är stadigvarande finns på marknaden.

Genom avtalet åtar sig stiftelsen att tillhandahålla tjänster i utbyte mot ekonomisk ersättning. Stiftelsens prestationer är därmed, menar domstolen, av direkt ekonomiskt intresse för kommunen.

Avtalet innebär även ömsesidiga rättigheter och skyldigheter och är alltså ett avtal som omfattas av upphandlingslagstiftningen.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar att lagstiftningen inte innehåller något undantag för den typen av tjänster som avtalet omfattar. Det finns en marknad för den aktuella tjänsten och kommunen har rentav upphandlat driften av det aktuella äldreboendet tidigare.

Stiftelsen är att betrakta som en leverantör i upphandlingslagstiftningens mening och i sammanhanget spelar det ingen roll att stiftelsen varken har ett vinstsyfte, är organiserad som ett företag eller finns stadigvarande på marknaden.

Mot denna bakgrund fann Högsta förvaltningsdomstolen att avtalet mellan kommunen och stiftelsen utgjorde ett tjänstekontrakt i enlighet med LOU.

Analys
För att upphandlingsplikt ska föreligga krävs att det rör sig om ett ”kontrakt” i LOU:s mening enligt 1 kap. 15 § i nuvarande LOU. Ett ”kontrakt” måste bland annat ha ekonomiska villkor (ersättning) och vara av direkt ekonomiskt intresse för myndigheten.

I denna bedömning kan det vara lätt att göra fel när, som i det aktuella fallet, avtalsparten inte har ett vinstsyfte eller kanske till och med kan betecknas som en välgörenhetsorganisation. Att först titta på avtalsparten är dock att börja i fel ände.

Bedömningen av om det rör sig om ett upphandlingspliktigt tjänstekontrakt ska göras utifrån kontraktets karaktär. Det är trots allt offentliga kontrakt som vi ska konkurrensutsätta genom offentlig upphandling, inte leverantörer.

Om det slås fast att det aktuella kontraktet, som i detta fall, har ett ekonomiskt värde och att det finns en marknad för upphandlingsföremålet, måste avtalsparten per definition anses tillhandahålla tjänster på marknaden.

Stiftelsen är därmed att anse som en leverantör i lagens mening. Som Högsta förvaltningsdomstolen mycket riktigt påpekar saknar det då betydelse att stiftelsen inte har ett vinstsyfte.

Avgörandet innebär inte att ett så kallat idéburet offentligt partnerskap mellan upphandlande myndighet och annan part alltid är att anse som ett upphandlingspliktigt tjänstekontrakt i LOU:s mening.

I målet föreligger nämligen den särskilda situationen att det mellan kommun och stiftelse tidigare förelegat ett upphandlat avtal om äldreboendet. Detta avtal har parterna, vid dess utgång, valt att i praktiken förlänga utan att varken annonsera eller upphandla på nytt.

Bedömningen av om ett idéburet offentligt partnerskap måste upphandlas eller inte måste alltid göras utifrån förutsättningarna i varje enskilt fall.

Enligt vår mening är idéburet offentligt partnerskap i praktiken begränsat till sådana situationer där det offentliga genom bidrag (såväl ekonomiska bidrag eller bidrag i form av exempelvis tillgång till lokaler) stödjer viss verksamhet.

Om partnerskapet kräver ett bindande avtal mellan parterna, med ekonomiska villkor, är kontraktet med all sannolikhet upphandlingspliktigt.

För den som vill veta mer om vad man bör tänka på vid genomförandet av ett idéburet offentligt partnerskap rekommenderas Regeringens vägledning SOU:2019:56.

Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolens dom den 11 mars 2020 i mål nummer 3165-19.

Juristpanelen