Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Nyheter
    • Arbetsmarknad
      • Karriär
      • Lön
    • Bransch
      • IT
      • Livsmedel
      • Samhällsbyggnad
      • Transport
      • Utbildning
      • Vård & omsorg
      • Övriga tjänster
    • Hållbarhet
      • Miljökrav
      • Sociala krav
    • Innovation
    • Juridik
      • Avtal
      • Korruption
      • Lagstiftning
      • Upphandlingsavgift
      • Överprövning
    • Praktiskt
      • Metod
      • Upphandlingsstöd
      • Utvärderingsmodell
    • Samhälle
      • EU
      • Insyn
      • Konkurrens
      • Politik
    • Upphandling
      • Dialog
      • Direktupphandling
      • Förfrågningsunderlag
      • Ramavtal
      • Uppföljning
      • Anbud
  • Domstolskoll
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
    • Nya upphandlingslagar • 8 februari 2022
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Vi som jobbar här
    • Integritetsspolicy

HFD: Alingsås IOP är tjänstekontrakt

Högsta förvaltningsdomstolen fastställer vad som är ett tjänstekontrakt. Martin Bogg och Christian Härdgård, Advokatfirman Delphi, analyserar en ny dom.

| 2020-04-07

Sammanfattning
Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, slår fast att om en part åtar sig att genom avtal utföra tjänster åt en myndighet i utbyte mot ekonomisk ersättning och partens prestation är av direkt ekonomiskt intresse för myndigheten, då spelar det ingen roll om parten har vinstsyfte, är organiserad som ett företag eller finns stadigvarande på marknaden.

Parten är att anse som en leverantör och avtalet utgör ett tjänstekontrakt i LOU:s mening.

Fakta i målet
Alingsås kommun hade tidigare upphandlat driften av äldreboendet Ginstgården av Stiftelsen Bräcke diakoni. I mars 2016 löpte avtalsperioden ut.

Kommunen beslutade då att låta stiftelsen fortsätta driva äldreboendet inom ramen för ett så kallat idéburet partnerskap, IOP, i stället för att upphandla driften av boendet på nytt. I enlighet med avtalet skulle stiftelsen tillhandahålla drift av äldreboendet och hemtjänst med demensinriktning, till vilket kommunen skulle bidra med cirka 14 miljoner kronor per år.

Konkurrensverket menade att avtalet utgjorde ett upphandlingspliktigt tjänstekontrakt och ansökte hos Förvaltningsrätten i Göteborg om att kommunen skulle betala en upphandlingsskadeavgift på fem miljoner kronor.

Konkurrensverket hävdade att kommunen genom sitt agerande genomfört en otillåten direktupphandling med stiftelsen, utan föregående annonsering, och att de tjänster stiftelsen utförde åt kommunen var tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.

Förvaltningsrätten biföll Konkurrensverkets ansökan med bedömningen att avtalet innehöll ekonomiska villkor och reglerade tjänster av ekonomisk karaktär mellan kommunen och stiftelsen, vilket var att anse som upphandling av tjänster.

Kommunen överklagade till Kammarrätten i Göteborg som avslog överklagandet med bedömningen att det var en fråga om prestationer som utförts mot ersättning. Tjänsterna ansågs vara av ekonomiskt intresse då det fanns en marknad för dem och åtgärden skulle således utgöra en offentlig upphandling.

Målet hamnade till slut i Högsta förvaltningsdomstolen som fastställde kammarrättens avgörande.

Domstolens bedömning
I målet var 2007 års LOU tillämplig. Högsta förvaltningsdomstolen slår fast att det av EUF-fördraget framgår att med tjänst avses en prestation som utförs mot ersättning. Det framgår av upphandlingslagstiftningen att med tjänstekontrakt avses ett avtal med ekonomiska villkor som den upphandlande myndigheten ingår med en leverantör på marknaden.

För att LOU ska vara tillämplig krävs det att tjänsten är av ekonomisk art. Däremot saknar det betydelse hur myndighetens anskaffning av tjänsterna finansieras.

Högsta förvaltningsdomstolen refererar även till EU-domstolens praxis Remondis C-51/15 och konstaterar att för att det ska vara ett avtal med ekonomiska villkor krävs dels att myndigheten mot vederlag erhåller en prestation som är av direkt ekonomiskt intresse för myndigheten, dels att det uppstår rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidigt bindande karaktär.

Domstolen refererar till IBA Molecular Italy, C-606/17, där EU-domstolen fastställde att ett avtal inte kan undgå att omfattas av upphandlingslagstiftningen på grund av att den utgående ersättningen endast täcker leverantörens kostnad för att tillhandahålla tjänsten.

Högsta förvaltningsdomstolen redogör även för EU-domstolens praxis i målet Piepenbrock, C-386/11. Av målet framgår att vid en bedömning av om en myndighets motpart utgör en leverantör eller inte, saknar det betydelse om denne inte i första hand bedriver vinstdrivande verksamhet, inte är organiserad som ett företag eller om denne inte är stadigvarande finns på marknaden.

Genom avtalet åtar sig stiftelsen att tillhandahålla tjänster i utbyte mot ekonomisk ersättning. Stiftelsens prestationer är därmed, menar domstolen, av direkt ekonomiskt intresse för kommunen.

Avtalet innebär även ömsesidiga rättigheter och skyldigheter och är alltså ett avtal som omfattas av upphandlingslagstiftningen.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar att lagstiftningen inte innehåller något undantag för den typen av tjänster som avtalet omfattar. Det finns en marknad för den aktuella tjänsten och kommunen har rentav upphandlat driften av det aktuella äldreboendet tidigare.

Stiftelsen är att betrakta som en leverantör i upphandlingslagstiftningens mening och i sammanhanget spelar det ingen roll att stiftelsen varken har ett vinstsyfte, är organiserad som ett företag eller finns stadigvarande på marknaden.

Mot denna bakgrund fann Högsta förvaltningsdomstolen att avtalet mellan kommunen och stiftelsen utgjorde ett tjänstekontrakt i enlighet med LOU.

Analys
För att upphandlingsplikt ska föreligga krävs att det rör sig om ett ”kontrakt” i LOU:s mening enligt 1 kap. 15 § i nuvarande LOU. Ett ”kontrakt” måste bland annat ha ekonomiska villkor (ersättning) och vara av direkt ekonomiskt intresse för myndigheten.

I denna bedömning kan det vara lätt att göra fel när, som i det aktuella fallet, avtalsparten inte har ett vinstsyfte eller kanske till och med kan betecknas som en välgörenhetsorganisation. Att först titta på avtalsparten är dock att börja i fel ände.

Bedömningen av om det rör sig om ett upphandlingspliktigt tjänstekontrakt ska göras utifrån kontraktets karaktär. Det är trots allt offentliga kontrakt som vi ska konkurrensutsätta genom offentlig upphandling, inte leverantörer.

Om det slås fast att det aktuella kontraktet, som i detta fall, har ett ekonomiskt värde och att det finns en marknad för upphandlingsföremålet, måste avtalsparten per definition anses tillhandahålla tjänster på marknaden.

Stiftelsen är därmed att anse som en leverantör i lagens mening. Som Högsta förvaltningsdomstolen mycket riktigt påpekar saknar det då betydelse att stiftelsen inte har ett vinstsyfte.

Avgörandet innebär inte att ett så kallat idéburet offentligt partnerskap mellan upphandlande myndighet och annan part alltid är att anse som ett upphandlingspliktigt tjänstekontrakt i LOU:s mening.

I målet föreligger nämligen den särskilda situationen att det mellan kommun och stiftelse tidigare förelegat ett upphandlat avtal om äldreboendet. Detta avtal har parterna, vid dess utgång, valt att i praktiken förlänga utan att varken annonsera eller upphandla på nytt.

Bedömningen av om ett idéburet offentligt partnerskap måste upphandlas eller inte måste alltid göras utifrån förutsättningarna i varje enskilt fall.

Enligt vår mening är idéburet offentligt partnerskap i praktiken begränsat till sådana situationer där det offentliga genom bidrag (såväl ekonomiska bidrag eller bidrag i form av exempelvis tillgång till lokaler) stödjer viss verksamhet.

Om partnerskapet kräver ett bindande avtal mellan parterna, med ekonomiska villkor, är kontraktet med all sannolikhet upphandlingspliktigt.

För den som vill veta mer om vad man bör tänka på vid genomförandet av ett idéburet offentligt partnerskap rekommenderas Regeringens vägledning SOU:2019:56.

Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolens dom den 11 mars 2020 i mål nummer 3165-19.

Juristpanelen

Läs mer: IOPRättsfallsanalysUpphandlingsskadeavgift

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

En kommentar på “HFD: Alingsås IOP är tjänstekontrakt”

  1. Per Johansson skriver:
    2020-04-07 kl. 08:42

    Men hävdade inte Alingsås kommun att välfärdstjänster utgör icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse som därmed inte omfattas av någon särskild EU-lagstiftning och inte ingår i den inre marknaden. Domstolen har väl inte på något sätt förtydligat EU:s definition av icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse samt vilka tjänster som omfattas av den definitionen.

    Svara

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

Skellefteå kommun

Inköpschef, Skellefteå kommun

ANNONS FRÅN AFF

Undvik missförstånd, konflikter och juridiska tvister

Aff behövs för att alla ska hitta ett gemensamt språk, för att minska risken för tvister och för att öka kvaliteten, säger Philip Österlund, vd på Aff

Håll dig informerad

Prenumerera på Inköpsrådets kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, v2
Specialområde
Sending

Senaste inläggen

Effektivare tillsyn föreslåsEffektivare tillsyn föreslås
Förlegat krav om undertecknandeFörlegat krav om undertecknande
Svagt intresse oroar VinnovaSvagt intresse oroar Vinnova
Använd begrepp som inte missförståsAnvänd begrepp som inte missförstås
Göteborg samlas för mer återbrukGöteborg samlas för mer återbruk
Tolkning av ramavtalTolkning av ramavtal
Är vi redo att växla upp?Är vi redo att växla upp?
Regioner straffas för förlängt avtalRegioner straffas för förlängt avtal
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig skriva bättre avtal

Avtalet är kärnan i affären och avtalsrätten i sig regleras inte i LOU. Därför är det viktigt att du som upphandlare sätter dig in i hur du formulerar korrekta avtal och vad du bör tänka på för att säkerställa en bra affär.

Nytt från Upphandling24

  • Effektivare tillsyn föreslås
  • Förlegat krav om undertecknande
  • Svagt intresse oroar Vinnova
  • Använd begrepp som inte missförstås
  • Göteborg samlas för mer återbruk

Åsikter på sajten

  • Tolkning av ramavtalDet kan nog inte alltid tas för sant att det inte skulle vara relevant att utröna den gemensamma partsavsikten i...
  • Tolkning av ramavtalHej Alfred, Som framgår av ditt citat från HD:s avgörande i mål nr 4071-20 (NJA 2021 s 643) är det...
  • Regioner straffas för förlängt avtalVad oseriöst av domstolen att basera sannolikheten för att Svensk dos skulle vinna en korrekt genomförd upphandling på antalet leverantörer...
  • Tolkning av ramavtalNi skriver att "Hovrätten prövade först om projektet omfattats av ramavtalet. Då någon gemensam partsavsikt inte gick att utläsa fick...
  • Regioner straffas för förlängt avtaljag undrar i sitt stilla sinne vad positivt konkurrensutsättning av dosförpackade läkemedel fört med sig?
  • Utvärdera kvalitet vid avrop av konsultBra artikel, tackar för det :)
  • Enhetlig tolkning gällerMånga av dessa "smörgårdsbordsförespråkare" vill nog väcka lite uppmärksamhet och jagar gillningar och delningar på LinkedIn. Man kommer med diverse...
  • Enhetlig tolkning gällerHelt stängt är kanske inte smörgåsbordet ändå? Jag uppfattar att båda målen som du tar upp avsåg situationer där direktiven...
  • Val av utvärderingsmodell icke-fråga?Har inte använt relativa modeller i mina upphandlingar sedan denna kom: "Metoder vid utvärdering av pris och kvalitet i offentlig...
  • Enad front för mer forskningInom det identifierade forskningsområdet "Korruption och kartellbildning" finns det lågt hängande frukt som inte kräver någon forskning för att identifiera....

Senaste inläggen

  • Effektivare tillsyn föreslås
  • Förlegat krav om undertecknande
  • Svagt intresse oroar Vinnova
  • Använd begrepp som inte missförstås
  • Göteborg samlas för mer återbruk
  • Tolkning av ramavtal
  • Är vi redo att växla upp?
  • Regioner straffas för förlängt avtal
  • Förändrad omvärld kräver anpassning
  • Stort fokus på service
  • Fast timpris och referenser tillåtet
  • Att upphandla ABK-konsulter
  • ”Mediestorm kan ge ökade resurser”
  • Allt går att sälja med mördande reklam
  • En process för hela staden

Aktuella utbildningar

Delta på distans eller på plats i Stockholm. Valet är ditt.

  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 26 april
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 4 maj
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 5 maj
  • LOU på två dagar | 10-11 maj
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 18-19 maj
  • Anbudsutvärdering | 13 okt
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 19-20 okt
  • Agil upphandling | 9 nov
  • Hantera överprövningar | 10 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 6 december
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 18 oktober