Sedan 2016 har upphandlare kunnat luta sig mot Högsta förvaltningsdomstolens avgörande, HFD 2016 ref. 37 I-II. Domen innebär att en anbudsgivare måste kunna förlita sig på att samtliga obligatoriska krav som ställs i en upphandling just är obligatoriska och kommer upprätthållas genom hela upphandlingsförfarandet (öppenhetsprincipen). En leverantör som misslyckas med att visa att de uppfyller de obligatoriska kraven ska alltid uteslutas oavsett om kravet anses oväsentligt (likabehandlingsprincipen).
En grundförutsättning för obligatoriska krav är dock dess proportionalitet, vilket innebär att kravet måste vara nödvändigt och ha en koppling till det som upphandlas.
Två domar från kammarrätterna den senaste tiden pekar på svårigheten att avgöra vilken princip som ska äga företräde.
Kammarrätten i Göteborg, mål nummer 3025–20, menar att det finns obligatoriska krav som är så oväsentliga att det måste kunna ifrågasättas om de verkligen har en koppling till upphandlingsföremålet. I upphandlingen förelåg krav på att en mängdförteckning skulle bifogas både i PDF och Excel.
En anbudsgivare uteslöts för att de endast skickat mängdförteckning i PDF. Domstolen konstaterar att det gick att utläsa de efterfrågade uppgifterna i PDF-filen och fastslår att kravet inte är proportionerligt och därmed inte kan anses utgöra ett obligatoriskt krav.
Kammarrätten Sundsvall mål nummer 275–21 fastställer likt HFD att likabehandlingsprincipen har företräde. I den aktuella upphandlingen förelåg ett krav på att alla handlingar ska vara på svenska, vinnande leverantör lämnande en kreditupplysning på norska. Leverantören uteslöts trots att myndigheten angett att kreditupplysning mestadels innehöll siffror och att det var enkelt att utläsa att leverantören hade högsta kreditvärdighet. Domstolen konstaterar att ett avsteg från språkkravet skulle stå i strid med likabehandlingsprincipen.
Värt att notera är att det är den klagande leverantören som vinner i båda fallen. Myndigheten hade med andra ord gjort en felaktig bedömning.
Utifrån ovanstående rättsfall finns ingen möjlighet att dra några långtgående slutsatser eller hitta någon egentlig vägledning. Men den som säger att svenska upphandlare saknar kunskap skulle pröva att vara upphandlare i någon vecka.
Slutsats: Försätt aldrig din upphandling i en situation där du riskerar en tidskrävande överprövning och i värsta fall tvingas förkasta ett anbud utifrån oväsentliga administrativa krav. Var övertydlig med vilka undantag som råder från kraven och fundera alltid på om det finns anledning att beskriva och acceptera alternativa bevismöjligheter. Men det bästa tipset är dock att helt enkelt fundera över huruvida det administrativa kravet överhuvudtaget behövs?
Per Werling
Upphandlingsjurist, E-Avrop
Bra tankar!
Så tröttsamt med dessa spretiga domar.
Två helt olika bedömningar i en till synes likvärdig situation.
Så hur man än väljer att göra så finns det alltid någon som kan säga att man gör fel.
Underbart!
Kammarrätten i Sundsvall måste ha haft lite otur när de tänkte. Men ändå skapar detta en rättspraxis som upphandlare ska förhålla sig till. Jättebra Per att du uppmärksammar detta elände.
Frustrerande att rätten gör så usla och ologiska avgöranden. De förstör för alla och skapar den osäkerhet som skapar stora mängder överprövningar.
Att intyg på norska inte kan accepteras i en upphandling där svenska intyg krävs är ju helt uppenbart. Det fanns inget att diskutera där innan KR gjorde något dumt.
Att bifoga dokument i två format ska kunna åtgärdas genom en enkel komplettering dels för att ingen ny information tillförs anbudet och dokumentet som saknas innehåller dessutom bara information som UM redan har tillgång till i PDF format (15 kap. §5). I värsta fall, om ingen kan klura ut en så enkel lösning, bör upphandlingen göras om eftersom kravet är minsann oproportionerligt.