I förra avsnittet skrev jag att en upphandling ska dimensioneras för att möjliggöra ett önskat utrymme för förhandling.
För att kunna göra det måste du bestämma dig i förväg för vad du vill uppnå förhandlingsmässigt – att öppna upp för anbudsgivarens justering av pris gentemot kravställan och/eller öppna upp för anpassning av exempelvis lösningsförslag och avtalsvillkor i anbuden. Det ena utesluter inte det andra.
Enligt förarbetena får förhandlingarna avse alla aspekter av de aktuella varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna, innefattande till exempel kvalitet, kvantiteter, handelsklausuler samt sociala, miljömässiga och innovativa egenskaper.
Förhandlingen ska avse förbättringar i anbuden. Förbättringen kan avse en anpassning av det redan offererade föremålet för upphandlingen eller ett byte av föremålet så länge båda föremålen uppfyller kraven och att de grundläggande principerna iakttas.
Anbudsgivare ska lämna in slutliga anbud i upphandlingen efter genomförda förhandlingar och kan då korrigera sitt tidigare inlämnade preliminära anbud (ursprungliga anbud). De slutgiltiga anbuden får inte vara föremål för förhandling. Den upphandlande myndigheten behöver dock inte godta en sådan ändring eftersom anbudsgivaren är bunden till sitt ursprungliga anbud.
Eftersom minimikraven och tilldelningskriterier inte är förhandlingsbara så gäller det att vara taktiskt om vilka övriga förhandlingsutrymmen som ska skapas.
Det finns tre områden att jobba med – lösningen vid avtalsstart, pris och utvecklingspotentialen under avtalstid. Dessa tre områden illustrerar jag med en stapel. Stapeln kan alltså tankemässigt innehålla dessa tre delar. Röda fält symboliserar minimikrav, gröna fält är förhandlingsbara.
Det första exemplet nedan har i huvudsak minimikrav där pris kommer att avgöra vem som tilldelas avtalet. Förhandlingsutrymmet är minimalt där dialoger i huvudsak sker kring förtydligande av minimikraven så att priset kan matchas. Ett bra upplägg om det finns en tydlig och fast kravbild av det som ska förhandlas. En förhandling kan även begränsas till att endast röra priset.
Det är däremot inte tillåtet för en upphandlande myndighet att avslöja de priser som lämnats av övriga anbudsgivare i förhandlingen för att utöva prispress.
Notera att EU-domstolen i en dom tydliggjort att det inte är tillåtet att förhandla med en leverantör som i sitt lämnade anbud inte uppfyllt alla obligatoriska krav i upphandlingen – så möjligheten att förhandla rör enbart de delar som inte är minimikrav eller tilldelningskriterier. Det innebär att en anbudsgivare inte kan byta ut föremålet om det inte uppfyllde minimikraven vid inlämning av preliminära anbud.
Det andra exemplet nedan har i en mindre andel minimikrav där kvalitet och pris kommer att avgöra vem som tilldelas avtalet. Förhandlingsutrymmet är stort där dialoger i huvudsak sker kring hur leveransen och avtalet kan förbättras utifrån behovet hos upphandlande myndighet. Ett bra upplägg om det inte finns en tydlig och fast kravbild av det som ska förhandlas.
Varje grön ruta symboliserar tilldelningskriterier, notera att dessa och dess viktning inte är förhandlingsbara men förhandling kan ske inom kriteriet. Tilldelningskriterierna och dess viktning ska förbli stabila under hela förfarandet för att garantera likabehandling. Förhandlingarna avser de delar av anbudet som utvärderas enligt tilldelningskriterierna. Att förhandla om såväl pris som kvalitet är alltså tillåtet.
Petra Rantzow
Vd, Ecenea Syd
Man blir inte klokare av texten än att gå direkt till källan – LOU. Absolut sekretess under pågående upphandling är viktigast att notera. Med ända undantaget – det går att konkurrensutsätta priser under den processen genom en elektronisk auktion. Likabehandlingsprincipen är ytterst relevant. Hur ser UM till att alla anbudsgivare får precis samma förutsättningar under förhandlingen utan att avslöja hur andra anbudsgivare gör och tänker och samtidigt förhindrar att det som framgår under förhandlingen påverkar vad UM själva tillskriver värde i nästa steg i processen? Chansen att UM försäger sig eller gör något annat fel är nog alldeles för stor vilket förklarar varför det inte är så populärt med ett förhandlat förfarande. UM måste helt enkelt veta vad som tillskrivs betydelse innan upphandlingen börjar och när man vet det så kan man väl lika lätt låta bli förhandla.
Låt oss säga att anbudsgivare ombes att sätta priser i sina anbud utifrån upphandlingens villkor och sedan förhandlar om villkoren för att till slut uppdatera sina priser. I ett sådant hypotetiskt scenario är dem som valdes bort i första ronden på grund av priset, innan förhandlingen, otillbörligt diskriminerade. Så verkligen, nyttan av en förhandling är mycket mindre än vad man skulle kunna tro.
Däremot finns det inga hinder att förhandla om helt andra (relevanta) aspekter än de villkor som utgör primär selektion av anbudsgivare. Det kanske är användbart, vad vet jag.
Förhandlat förfarande är lämpligt där antal aktuella anbudsgivare är mycket begränsat – rent av känt i förväg. Annars riskerar UM att gå igenom hela processen bara för att förlora en överprövning som ifrågasätter upphandlingens ansatser i grunden. Förhandlat förfarande är t.ex. inte tillåtet där enklare produkter eller tjänster med viss anpassning kan användas.