Sten Lövrup
Sten Lövrup

Överprövningens när, var, hur

Överprövningar är vanliga i offentliga upphandlingar. Men hur ska du tänka när du säljer till offentlig sektor? När ska du överpröva och när ska du låta bli?

Det är svårt att prata om upphandling utan att prata om överprövning. I Sverige lämnades det 2015 in 2 973 ansökningar om överprövning till förvaltningsrätterna runt om i landet. Även om det är en nedgång med 15 procent jämfört med 2014 så är det fortfarande en stor mängd överprövningar. I sammanhanget kan det även nämnas att antalet överprövningar för tio år sedan var 1 280,  en ökning om cirka 130 procent.

Statistik från Konkurrensverket visar att av de mål som avgjordes i sakfrågan fick leverantören helt eller delvis bifall i 25 till 30 procent av fallen. Det kan således finnas goda anledningar att överpröva en upphandling, men det kan också finnas goda anledningar att låta bli!

En överprövning kostar pengar (både i form av tid och eventuella ombudskostnader) och kan dessutom försämra en eventuell framtida eller pågående relation med den upphandlande myndigheten. Det är därför vara vist att tänka igenom sitt beslut att överpröva snarare än att agera i affekt. Eftersom att tiden är knapp mellan det att tilldelningen annonseras och sista dag för överprövning (den så kallade avtalsspärren) så är det bra att redan innan förbereda sig på möjligheten att man inte får något kontrakt, och hur man då kommer att agera.

Upptäcker du redan från början att det finns saker i underlaget som strider mot de upphandlingsrättsliga principerna är du inte tvungen att avvakta till dess att tilldelning sker. Det är en god idé i sådana situationer att i första hand påtala felet för upphandlaren och försöka få till stånd en förändring av underlaget. Står beställaren då fast vid sitt underlaget har du möjlighet att ta frågan vidare.

Du har möjlighet att överpröva en upphandling i samma stund som den har annonserats.

En överprövning sker genom att skicka ett brev eller ett mejl till den förvaltningsrätt som upphandlande myndighet hör till (domkrets) där man begär överprövning av en pågående, eller tilldelad upphandling. Skulle du inte nå framgång med din överprövning i förvaltningsrätten finns möjlighet att överpröva beslutet till kammarrätten. Har man förlorat i förvaltningsrätten är, enligt statistiken ovan, dock inte chansen att vinna i kammarrätten högre än 15 procent. Som sista instans kan du vända dig till Högsta förvaltningsdomstolen.

Både kammarrätten och Högsta förvaltningsdomstolen gör först en bedömning om de alls ska ta upp målet och ge så kallat prövningstillstånd. Det är bara i cirka ett fall av tre som kammarrätterna  beviljar prövningstillstånd. Högsta förvaltningsdomstolen är ännu mer restriktiv. Av 20 mål som överklagas till högsta instans är det bara ett som får prövningstillstånd.

Utöver de rent juridiska anledningarna till att söka överpröva en upphandling kan det också finnas strategiska skäl. Kanske vill man försena möjligheterna för en konkurrent att överta ett kontrakt man i dagsläget innehar, eller också så vill man  helt enkelt försena processen för att så långt som möjligt rusta sig för att en ny konkurrent kommer in på ens marknad. Vid alla sådana här överväganden är det extremt viktigt att man tar med samtliga parametrar i ekvationen. Även om det kortsiktigt kan framstå som en god idé att få några extra månaders leverans är det inte alls säkert att det långsiktigt är bra att stöta sig med upphandlande myndighet. Något en ”okynnesöverprövning” kan innebära att man gör.

Läs några av Sten Lövrups övriga artiklar på Inköpsrådet om aktivt anbudsarbete

Dra nytta av offentlighetsprincipen
Så fungerar ramavtal
Så lägger du upp ditt anbudslämnande
Samarbeta med andra företag för att vinna upphandling

Sten Lövrup
Sten Lövrup

Om Sten Lövrup

Affärsområdes- ansvarig för Upphandlings- området på den affärsjuridiska byrån Jansson & Norin. Sten har stor erfarenhet av offentliga inköp och älskar att komma med nya lösningar på gamla problem. I en konservativ bransch letar Sten alltid efter nya möjligheter och sätt att hantera kundernas önskemål. För Sten är affären i centrum och juridiken som en hjälp på vägen – inte ett hinder. Utöver upphandling har han även hunnit med att importera telekommunikationsutrustning från Kina, skyltar ifrån Rumänien samt att medgrunda ett friskvårdsföretag.

Kommentatorerna ansvarar för sina egna inlägg

2 thoughts on “Överprövningens när, var, hur

  1. Att kunna överpröva en upphandling innan tilldelningsbeslutet låter fint på papper, men förutsättningarna för detta i verkligheten är extremt dåliga. Skaderekvisiten är krånglig. Upphandlingen kan vara i direkt strid med en paragraf i LOU, men du måste bevisa eventuell skada för att kunna överpröva. De självklaraste argumenten för överprövningar handlar om missar i anbudsutvärderingen eller andra upphandlingstekniska detaljer. Om framgångsprocenten i överprövningar efter beslutet är 25% så är nog motsvarande procenten före beslutet mindre än 6,25%.

    Jag vill också poängtera att 25% avgöranden till fördel av en leverantörer visar på skevheten i rättsbedömningar. Det finns en uppenbar bias i både lagen och rättsbeslut till förmån för myndigheter. De flesta överprövningar handlar om verkliga problem eller missförhållanden under upphandlingen som leverantören vill uppmärksamma. LOU är dock luddig, leverantörens ställning i lagen svag och risken för myndigheten att få ett kännbart straff obefintlig.

    En medveten och målinriktad mänsklig affärsaktivitet som bara lyckas i 25% av fallen har helt enkelt för dåliga förutsättningar och borde förtvina av sig själv (kanske det är meningen). Att företag fortsätter att överklaga visar på den enorma frustrationen med en lagstiftning som inte fungerar, men där det inte finns några alternativ.

    1. Hej Mikael,

      Tack för din kommentar! Jag håller dock inte riktigt med i din analys utan har själv vid ett flertal tillfällen lyckats med överprövningar av pågående upphandlingar, det kräver dock ofta att felet är sådant att det påverkar det konkurrensuppsökande skedet. Om så är fallet så är min erfarenhet att möjligheten till framgång är god.

      Att framgångsprocenten är såpass låg kan nog delvis ha att göra med gynnsam praxis för UM i vissa delar, men jag tror också att det handlar till stor del om att leverantörerna inte helt sällan överprövar på grund av upplevd orättvisa, än möjlighet till faktisk framgång. Om man skulle ”spara på krutet” så tror jag andelen framgångar för leverantörerna skulle gå upp.

      Tittar man på statistiken finns visst stöd för det, där de som anlitar ombud når framgång dubbelt så ofta som de som inte gör det.

      Det är dessvärre som alltid i juridiken skillnad på att ha rätt och att få rätt.

Lämna ett svar

E-postadressen publiceras inte. Obligatoriska fält är märkta *