Jag fortsätter på förra veckans tema offentlighet och sekretess i offentlig upphandling. Den här gången med fokus på hur man ska kan begära sekretess och vad man med fog kan förutsätta att man kan få sekretessbelagt.

Offentlighet och sekretess är två motstridiga intressen och lagstiftaren samt den upphandlande myndigheten måste alltid göra en avvägning mellan dessa två. En vanlig metod att hantera problematiken hos de upphandlande myndigheterna är att acceptera samtlig sekretessbegäran fram tills någon klagar. Först då gör man en mer ingående kontroll av rimligheten i begäran. Detta är en juridiskt tveksam, men givetvis arbetsbesparande, metod. Om man inte klagar på att uppgifter beläggs med sekretess så kan man rimligtvis inte ha något större behov av att få ta del av dem. No harm, no foul så att säga.

Utgångspunkten i lagstiftningen är dock att sekretess på uppgifter ska föregås av en avvägning, där man ställer potentiell skada för anbudsgivaren mot vikten av att upprätthålla offentlighetsprincipen. Slentrianmässig sekretess accepteras ej.

Att ett offentliggörande av en uppgift innebär skada för en part är dessutom den offentliga myndighetens skyldighet att visa. Kammarrätten i Göteborg har konstaterat att den upphandlande myndighetens är skyldig att  ”konkretisera skaderisken på ett sådant sätt att det finns grund för sekretess” (mål nr 129-13). I detta fall gällde det sekretessbeläggande av konsulters CV:n, något som det inte ansågs finnas grund för.

Domstolen konstaterar att ”Utgångspunkten är alltså att uppgifterna är offentliga, såvida det inte finns särskild anledning att anta att den enskilde lider skada om uppgifterna röjs”. Det krävs alltså synnerliga skäl för att sekretessbelägga en handling. En anbudsgivare som inte får ut konkurrerande anbud med hänvisning till sekretess har alltid möjlighet att överklaga beslutet och kan då inte upphandlande myndighet argumentera för att sekretessen har stöd i lag kommer det att underkännas av domstolen.

Som anbudsgivare bör du ta till dig det när du lämnar anbud. Ha det även i åtanke när du funderar på vilka bilagor du skickar med anbudet. Information som inte behövs för anbudet och som du inte vill att konkurrenter ska få enkel tillgång till är det bäst att inte skicka med.

När du eventuellt begär sekretess är det även viktigt att du redan i detta skede konkretiserar för den upphandlande myndigheten på vilket sätt du riskerar att lida skada om uppgifterna lämnas ut. Om du på detta sätt ”hjälper” myndigheten med att påvisa varför offentlighetsprincipen inte bör gälla i detta specifika fall är det min erfarenhet att chansen till framgång ökar.

Om det rör väldigt känsliga uppgifter kan du även redan i anbudet begära, för det fall myndigheten nekar sekretess, att detta ska föregås av att du som anbudsgivare meddelas beslutet och ges möjlighet att yttra dig. Då har du möjlighet att ytterligare förtydliga dig och kanske även förhindra att uppgifterna lämnas ut. Skulle myndigheten strunta i en sådan begäran har du i största möjliga mån sökt begränsa sin skada och har då bättre utgångspunkt vid en eventuell skadeståndsbegäran.

Läs några av Sten Lövrups övriga artiklar på Inköpsrådet om aktivt anbudsarbete
Dra nytta av offentlighetsprincipen
Så fungerar ramavtal
Så lägger du upp ditt anbudslämnande
Samarbeta med andra företag för att vinna upphandling

Artikeln uppdaterad 2016-12-09 klockan 01:05. Förtydligande i sista stycket.