Domstolskoll, fd

De senaste domarna i upphand­lings­mål kommenteras av Anna Ulfsdotter Forssell, advokat och ägare av Advokatfirman Ulfsdotter. Sidan uppdateras löpande med nya domar från kammar­rätter, Högsta förvalt­nings­domstolen och EU-domstolen.

9-13 april 2018

Tilldelad leverantör ansågs inte ha klagorätt i kammarrätten sedan förvaltningsrätten förordat att upphandlingen skulle göras om på grund av väsentligt oklara upphandlingsdokument

En upphandlande myndighet upphandlade djurläkemedel genom öppet förfarande och tilldelade en leverantör (A) kontrakt. Den leverantör som kommit på andra plats i utvärderingen (B) ansökte om överprövning. Utformningen och tillämpningen av upphandlingsdokumenten var enligt B otydliga när det kom till möjligheterna och skyldigheterna för anbudsgivarna att offerera likvärdiga och/eller ersättningsprodukter till dem som angavs i varukorgen. Otydligheterna hade lett till att anbudsgivarna gjort på olika sätt och den upphandlande myndigheten ansett sig tvungen att utesluta 13 punkter ur utvärderingen. B menade att A:s anbud hade bort förkastas då det inte uppfyllde alla krav, samt att B i stället bort tilldelas kontrakt och därmed lidit skada.

Förvaltningsrätten fann att förfrågningsunderlaget varit mycket otydligt på flera sätt, vilket försvårat för såväl anbudsgivare som myndigheten vid utvärdering. Upphandlingsföremålet måste avgränsas och definieras, vilket blir än viktigare på en marknad där sortiment fluktuerar över tid. Det gick inte att avgöra hur B:s anbud skulle ha stått sig i prövningen om inte dessa brister hade förelegat, varför B ansågs ha lidit skada. Då felet var hänförligt till den konkurrensuppsökande fasen beslutade förvaltningsrätten att upphandlingen skulle göras om, och uppmanade – intressant nog – myndigheten att se över sin utvärderingsmodell vad gällde behandlingen av anbud med likvärdiga produkter.

Den ursprunglige vinnaren, A, överklagade till kammarrätten som avvisade överklagandet. Enligt 33§ andra stycket får ett beslut överklagas av den som det angår och om det har gått denne emot. Beslutet att upphandlingen skulle göras om hade inte den precisa och påtagliga betydelse för A som krävs för att A ska ha talerätt. Förvaltningsrätten hade inte heller gjort något uttalande i domen som skulle kunna minska A:s möjligheter att delta i den nya upphandlingen. A hade därmed inte rätt att överklaga förvaltningsrättens dom (se HFD 2012 ref. 2).

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2018-04-09, mål nr 741-18

2-6 april 2018

Nya LOU – Villkoren i ramavtal med en leverantör inte fastställda i tillräcklig grad – upphandlingen fick göras om

En upphandlande myndighet upphandlade ett ramavtal för lagringsutrustning, tillbehör och tjänster kring service och support (IT). Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande och ramavtal skulle tecknas med en leverantör. Leverantör (A) tilldelades kontraktet varpå leverantör (B) ansökte om överprövning.  B yrkade i första hand att upphandlingens skulle rättas utan beaktande av A:s anbud och i andra hand att upphandlingen skulle göras om.

B menade att A:s anbud brast i ett obligatoriskt krav genom att A inte angett pris för supportartiklar, trots att det framgick av upphandlingsdokumenten att support ingick i upphandlingen. Vidare anförde B att ramavtalet inte uppfyllde förutsättningarna för ramavtal med en leverantör eftersom samtliga villkor inte var fastställda. Förvaltningsrätten fann dock inte att det var visat att myndigheten brutit mot LOU och avslog ansökan.

B överklagade till kammarrätten och framförde att alla villkor för avrop måste vara fastställda i ett ramavtal med en enda leverantör, medan förvaltningsrätten felaktigt hade godtagit helt öppna villkor. Kammarrätten gick på B:s linje och påpekade att även om villkoren i ett ramavtal kan hållas öppna i något avseende måste dock avropen hålla sig inom de ramar för möjlig justering som ska definieras i ramavtalsvillkoren. I det aktuella fallet ansågs det inte tillräckligt tydligt vad upphandlingen omfattade och inte heller villkoren om pris och avrop, vilket medförde risk för godtycke vid tilldelning. Konkurrensen riskerade således att sättas ur spel. Myndigheten hade invänt mot nyupptäckta brister i B:s anbud, men kammarrätten fann att det ifrågasatta kravet var av närmast administrativ karaktär. Eftersom upphandlingsdokumenten var bristfälliga ansågs det konkurrensuppsökande skedet ha påverkats och upphandlingen skulle därför göras om.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2018-04-04, mål nr 2237-17

 

Nya LOU – Inget brott mot likabehandlingsprincipen vid upphandling av rutschkanor

En upphandlande myndighet upphandlade rutschkanor till en badplats. Efter tilldelningsbeslut ansökte en leverantör (A) om överprövning och yrkade att vinnaren (B) skulle uteslutas från upphandlingen och att A i stället skulle tilldelas kontraktet samt tillerkännas skadestånd. Enligt A brast B:s anbud vad gällde två obligatoriska krav, samt att A hade getts möjlighet till visning av badplatsen till skillnad från övriga anbudsgivare. Vidare hade myndigheten ändrat upphandlingsdokumenten sex dagar före sista anbudsdag på ett sätt som enligt A var ägnat att gynna B.

Förvaltningsrätten fann att möjligheten att begära visning med kontaktuppgifter hade framgått av upphandlingsdokumenten. Det tillägg som hade gjorts till upphandlingsdokumenten innebar enligt förvaltningsrätten enbart en mindre förändring. Sammanfattningsvis fann rätten inte att myndigheten hade brutit mot likabehandlingsprincipen.

Rätten påpekade att det var A som hade bevisbördan för att B inte uppfyllde de två kraven och att A hade lidit eller riskerat att lida skada. Enligt förvaltningsrätten hade A inte visat detta och avvisade yrkandet om skadestånd och avslog ansökan om överprövning.

A överklagade till kammarrätten och utvecklade sitt resonemang om skada. Vidare argumenterade A för att B inte uppfyllt kravet på ett visst intyg på tredje part. Kammarrätten fann att det enligt upphandlingsdokumenten funnits möjlighet att redovisa att tillverkarens kvalitetsstyrningssystem certifierats av tredje part, och detta hade B enligt kammarrätten redovisat i sitt anbud. Det avgörande var enligt rätten vem som tillverkat plastmaterialet, inte rutschkanorna. Vad som anförts i övrigt föranledde inte kammarrätten att göra någon annan bedömning än förvaltningsrätten. Överklagandet avslogs.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2018-04-04, mål nr 325-18

 

Nya LOU – Viktning av tilldelningskriterier i intervaller föll utanför ramen för lämplig största tillåtna spridning och bröt mot transparensprincipen

En upphandlande myndighet upphandlade slamtömnings- och spoltjänster. Fyra anbud inkom och efter tilldelningsbeslut ansökte en leverantör om överprövning. Leverantören ifrågasatte om den tillämpade utvärderingsmodellen, med viktade intervall mellan tilldelningskriterierna, var i enlighet med LOU.

Enligt upphandlingsdokumenten skulle pris viktas med 60-80 procent, kvalitet i form av referenser 10-20 procent och kvalitet avseende beskrivning av uppdrag med 10-20 procent. Efter utvärderingen visade det sig att myndigheten hade viktat pris med 70 procent, referenser med 20 procent och beskrivning med 10 procent. Leverantören anförde att om myndigheten hade viktat pris till 60 procent, referenser till 20 procent och beskrivning till 20 procent hade det inneburit att denne skulle ha tilldelats kontrakt. Utvärderingsmodellen hade således lämnat utrymme för myndighetens godtycke och gett den en fri valmöjlighet. Dessutom hade det inte varit transparent för anbudsgivarna hur utvärderingen skulle tillämpas, fortsatte leverantören.

Förvaltningsrätten instämde i denna bedömning och fann att förfrågningsunderlaget därmed brutit mot likabehandlings- och transparensprinciperna. Eftersom den klagande leverantören hade kunnat vinna upphandlingen om viktningen gjorts annorlunda ansågs denna ha lidit skada. Felet tillförde det konkurrensuppsökande skedet varför upphandlingen skulle göras om.

Den upphandlande myndigheten överklagade till kammarrätten och menade att det var oklart hur en ”lämplig spridning” ska förstås, varför den även begärde att förhandsavgörande skulle inhämtas från EU-domstolen. Kammarrätten avslog denna begäran. I sakfrågan hänvisade kammarrätten till LOU-direktivets art. 67.5 samt prop. 2015/16:195, där exempel på spridning ges. De aktuella intervallerna hade enligt kammarrätten en så stor spridning att anbudsgivarna inte har kunnat förutse hur utvärderingen av anbuden skulle ske, och att intervallerna alltså inte föll inom ramen för lämplig största tillåtna spridning enligt 16 kap. 6 § LOU. Dessutom innebar upphandlingsdokumenten en överträdelse av transparensprincipen. Precis som förvaltningsrätten fann kammarrätten vidare att den klagande leverantören hade lidit skada. Överklagandet avslogs.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2018-04-06, mål nr 3257-17

26-30 mars 2018

Besked om att avtal inte skulle tecknas utgjorde inte överprövningsbart beslut, ej talerätt för leverantör som inte fanns vid anbudstidens utgång

Ett stort antal upphandlande myndigheter  upphandlade HVB-hem och meddelade tilldelningsbeslut i augusti 2016. I april 2017 fick en leverantör besked om att avtal inte skulle komma att tecknas med denne. Omständigheterna var att det företag som ursprungligen lämnat anbud i upphandlingen ombildats till ett nytt aktiebolag (Leverantören). Leverantören ansökte om överprövning och menade att beskedet utgjort ett överprövningsbart beslut, varför ansökan inkommit i rätt tid. Yrkandet var att rättelse skulle ske på så sätt att anbudet inte skulle förkastas. Leverantören angav även att talan också omfattade den ursprungliga anbudsgivaren (Företaget).

Leverantören menade att det rörde sig om en tillåten hel företagsöverlåtelse som myndigheten därtill hade informerats om, medan myndigheten ansåg att Leverantören inte uppfyllde kraven i förfrågningsunderlaget då denne inte startat sin verksamhet i tid. Leverantören ansåg att beskedet från april 2017 utgjorde ett nytt tilldelningsbeslut och att ingen avtalsspärr meddelats, varför talan inkommit i tid och kunde prövas.

Myndigheten invände att det inte rörde sig om ett tilldelningsbeslut utan om besked om avtalstillämpning, varför det inte var aktuellt med överprövning. Dessutom menade myndigheten att Leverantören saknade talerätt eftersom den inte fanns vid tiden för anbudsinlämnande, och därför inte kunde sägas ha haft intresse av att tilldelas kontrakt. Förvaltningsrätten fann att Leverantören saknade talerätt, men fortsatte prövningen i förhållande till Företaget.

Domstolen kom dock fram till att beskedet inte var ett nytt tilldelningsbeslut och att ansökan om överprövning av upphandlingen således inkommit för sent. Förvaltningsrätten avvisade både Leverantörens och Företagets ansökan om överprövning.

Leverantören och Företaget överklagade till kammarrätten, som gick på förvaltningsrättens linje när det gällde Leverantören. Leverantören fanns inte vid anbudstidens utgång och kunde därmed inte heller ha ett intresse att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Leverantören hade därmed ingen talerätt och överklagandet avslogs.  Vad gällde beskedet fann kammarrätten att det rörde sig om tillämpning av ett kontraktsvillkor, som blev tillämpligt alldeles oavsett att parterna ännu inte fått möjlighet att ingå ett bindande avtal. Beskedet var inte ett tilldelningsbeslut. Det rörde sig visserligen om ett beslut som kunde ha rättslig verkan för Företaget, men då det inte avsåg tilldelningsförfarandet kunde enligt unionsrätten inte upphandlingsreglerna om överprövning bli tillämpliga. Överklagandet avslogs även i den del det gällde Företaget. Myndigheterna hade därmed agerat korrekt.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2018-03-27, mål nr 6061–6105-17

19-23 mars 2018

EU-domstolen – åberopande av väsentliga säkerhetsintressen inte nog för att undanta kontraktstilldelning från upphandlingsförfarande

EU-kommissionen väckte talan om fördragsbrott mot Österrike med anledning av att landet underlåtit att tillämpa fördragen och upphandlingsdirektiven vid tilldelning av tjänstekontrakt för pass försedda med datachip, identitetskort, uppehållstillstånd, körkort samt pyrotekniktillstånd. I stället hade en enda österrikisk leverantör getts ensamrätt och upphandlande myndigheter var enligt nationella bestämmelser skyldiga att direkttilldela denna leverantör.  Österrike anförde att det var motiverat med hänsyn till statssäkerhet och sekretess.

Kommissionen invände att det uppskattade värdet av kontrakten översteg tröskelvärdena och att de undantag som Österrike åberopat (art. 4.2 i 1992 års LOU-direktiv respektive art. 14 i 2004 års LOU-direktiv) skulle tolkas strikt. Dessa artiklar kunde enligt kommissionen inte medföra en rätt för medlemsstaterna att göra avsteg från EUF-fördraget eller upphandlingsdirektiven endast genom att åberopa medlemsstaternas väsentliga säkerhetsintressen.

EU-domstolen påpekade att det visserligen är upp till medlemsstaterna att definiera sina säkerhetsintressen och avgöra vilka åtgärder som är nödvändiga för att skydda säkerheten för tryckning av identitets- och andra officiella handlingar. Åtgärder som medlemsstaterna vidtar föranledda av berättigade krav av nationellt intresse är dock inte helt undantagna från unionsrätten enbart för att de vidtas med hänsyn till säkerhet, vilket följer av EU-domstolens tidigare praxis. Dessutom ska undantagen avseende de grundläggande friheterna tolkas strikt.

De åberopade artiklarna i upphandlingsdirektiven kunde inte tolkas så att de ger medlemsstaterna rätt att göra undantag från EUF-fördraget enbart genom att åberopa skyddet av väsentliga säkerhetsintressen. Den medlemsstat som önskar tillämpa undantagen måste visa att skyddet inte hade kunnat tillgodoses inom ett upphandlingsförfarande enligt upphandlingsdirektiven.

Domstolen konstaterade att ett korrekt upphandlingsförfarande inte hindrar att en enda tjänsteleverantör tilldelas kontrakten. Österrike hade inte visat att det vore omöjligt att upphandla utan att äventyra sekretessen samt sekretess- och kontrollåtgärder. Landet hade invänt att effektiv tillsyn över produktionen inte skulle kunna utföras utanför österrikiskt territorium, men domstolen fann att det är möjligt att i en upphandling ställa krav på kontroll och inspektioner. Inte heller behovet av tystnadsplikt eller att skydda känsliga uppgifter hindrar att kontrakt tilldelas genom upphandling. Det går att utesluta anbudsgivare som inte kan garantera att de inte kommer lämna ut information till sin medlemsstat.

Österrike ansågs inte kunna rättfärdiga att landet inte iakttagit upphandlingsförfaranden och ansågs inte ha uppfyllt sina skyldigheter enligt EU-rätten. För pyrotekniktillstånden understeg kontrakten tröskelvärdena, och inte heller de tekniska aspekterna ansågs tillräckliga för att kontrakten skulle anses vara av bestämt gränsöverskridande intresse. Därför saknades anledning att pröva dem mot de grundläggande principerna och EUF-fördraget. Talan ogillades i den delen.

Instans: EU-domstolen (Kommissionen mot Österrike)
Dom: 2018-03-20, mål nr C-187/16

Nya LOU – Myndighet hade inte haft fog för att begära in förklaring av påstått onormalt lågt anbud

En upphandlande myndighet upphandlade ett ramavtal för ventilationsarbeten, uppdelat på olika delområden. En leverantörs anbud förkastades på ett visst delområde med motiveringen att anbudet bedömdes onormalt lågt och att leverantörens förklaring inte varit tillfredsställande. Leverantören ansökte om överprövning och yrkade att delområdet skulle rättas genom en ny utvärdering med beaktande av dess anbud. Leverantören menade att den lämnat en godtagbar förklaring och att myndighetens bedömning skett på felaktiga grunder.

Förvaltningsrätten fann att det är myndigheten som ska avgöra om ett anbud är onormalt lågt och att det inte framkommit skäl att ifrågasätta myndighetens angivna skäl eller att likabehandlingsprincipen iakttagits. Det ankom därmed på leverantören att visa att anbudet inte var onormalt lågt. Förvaltningsrätten ansåg att leverantörens lämnade kalkyl varit odetaljerad och inte understöddes av något underlag, varför förklaringen inte hade varit tillfredsställande. Myndigheten hade agerat korrekt och ansökan avslogs.

Leverantören överklagade till kammarrätten som inledde med att pröva om myndigheten gjort sannolikt att anbudspriset var så lågt att det kunde anses som onormalt och det således funnits fog för att begära förklaring från leverantören. En omständighet som kan göra ett anbudspris onormalt lågt är att det ligger väsentligt under marknadspriset eller övriga anbud. Leverantörens anbudspris låg fyra respektive fem procent under de konkurrerande anbuden, som inte bedömts som onormalt låga. Enligt kammarrätten kunde anbudet därmed inte anses onormalt lågt.

Myndigheten hade inte heller lämnat någon förklaring till gränsen den hade satt upp för onormalt lågt pris (timpris om 350 kronor) och inte heller presenterat någon utredning om marknads- respektive självkostnadspris. Det var således inte visat att myndigheten haft fog för att begära förklaring till anbudspriset och beslutet att förkasta anbudet stred därmed mot likabehandlingsprincipen.  Eftersom leverantören hade lämnat det lägsta priset hade den lidit skada och kammarrätten beslutade om rättelse i form av en ny utvärdering med beaktande av anbudet.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2018-03-20, mål nr 207—208-18

 

Ingen grund för att ogiltigförklara avtal som tecknats tre veckor efter förvaltningsrättens dom m.m.

En upphandlande myndighet upphandlade ombyggnad av hissar på ett sjukhus. Tre anbud kom in, varav endast ett ansågs komplett och utvärderades. Bolaget som hade lämnat det kvarvarande anbudet tilldelas kontrakt. En av leverantörerna vars anbud hade förkastats ansökte om överprövning och yrkade rättelse i första hand och att upphandlingen skulle göras om i andra hand. Som grund anförde leverantören flera omständigheter.

Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning – det förelåg ingen överträdelse av LOU och leverantören hade heller inte lidit skada.

Leverantören överklagade till kammarrätten. Vid tiden för överklagandet hade myndigheten tecknat avtal med vinnande leverantör. Kammarrätten ansåg sig förhindrad att pröva upphandlingen eftersom avtal hade tecknats och skrev av målet i den delen. Leverantören hade lagt till ett yrkande om att avtalet skulle förklaras ogiltigt och i den delen meddelade kammarrätten prövningstillstånd. Myndigheten hade tecknat avtal drygt tre veckor efter förvaltningsrättens dom och hade därmed inte tecknat avtal under tiodagarsfristen. Någon överträdelse av 20 kap. 13 § andra stycket LOU förelåg därmed inte. Inte heller förelåg någon annan grund för ogiltighet. Kammarrätten avslog yrkandet om ogiltigförklaring.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2018-03-23, mål nr 565-18

 12-16 mars 2018

HFD – Inte i strid med upphandlingsprinciperna att upphandlande myndighet inhämtar information om uteslutnings- och kvalificeringsgrunder rörande svenska anbudsgivare, men kräver att utländska anbudsgivare lämnar in intyg från behöriga myndigheter

En upphandlande myndighet upphandlade tillfälligt boende för asylsökande. Myndigheten hade i förfrågningsunderlaget angett att den skulle kontrollera om leverantörerna hade betalat skatter och sociala avgifter genom att begära uppgifter från Skatteverket. Dessutom skulle myndigheten inhämta uppgifter om skuldsättning hos Kronofogdemyndigheten. För utländska leverantörer krävde myndigheten att dessa skulle bifoga motsvarande intyg från behöriga myndigheter i det egna landet.

En leverantör som hade en norsk underleverantör uteslöts från upphandlingen eftersom denne inte hade bifogat intyg från utländsk myndighet. Leverantören ansökte om överprövning och anförde att kravet stred mot likabehandlingsprincipen.

Förvaltningsrätten biföll ansökan och fann att kravet stred mot likabehandlingsprincipen och icke-diskrimineringsprincipen, samt att det inte hade varit motiverat av sakliga skäl, och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Myndigheten överklagade till kammarrätten som avslog överklagandet.

Myndigheten överklagade till Högsta förvaltningsdomstolen och anförde att kravet de facto innebar att leverantörerna behandlades lika. Det var samma förhållanden som kontrollerades. Det var vidare proportionerligt att uppgiftsinhämtande skedde på olika sätt.

HFD påpekade att myndigheten enligt 15 kap. 13a § i 2007 års LOU är skyldig att inhämta uppgifter från Skatteverket för krav på socialförsäkringsavgifter och skatt i Sverige.

HFD slår fast att kontrollen är densamma för alla leverantörer, men att metoderna för att inhämta underlaget skiljer sig åt beroende på om uppgifterna finns i svenska register eller inte. HFD konstaterar att det inte kan förutsättas att upphandlande myndigheter kan inhämta uppgifterna eller ens kan antas känna till var de efterfrågade uppgifterna kan inhämtas för utländska leverantörer. För att kontrollen ska kunna genomföras krävs därför att leverantörerna lämnar uppgifterna. De skilda metoderna innebär att leverantörer behandlas olika men detta får mot den angivna bakgrunden anses sakligt motiverat. Förfrågningsunderlaget kunde således inte anses strida mot de allmänna principerna i 1 kap. 9 § i 2007 års LOU.

HFD upphävde därmed underinstansernas avgöranden och avslog ansökan om överprövning. Myndigheten i fråga hade agerat korrekt.

Instans: Högsta förvaltningsdomstolen
Dom: 2018-03-12, mål nr 4092-17

 

Tillåtet uppställa särskilda kontraktsvillkor om viss minimilön vid upphandling av färdtjänst, skolskjutsar m.m. – Nya LOU i dess lydelse före 1 juni 2017

En upphandlande myndighet upphandlade taxiresor med beställningscentral. En leverantör vars anbud inte hade kvalificerade sig ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Leverantören menade dels att det stred mot likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen att den upphandlande myndigheten uppställt krav på minimilön i nivå med visst kollektivavtal, dels att leverantören felaktigt hade diskvalificerats då den enligt egen utsago uppfyllt kravet på ekonomisk ställning. Det hade enligt leverantören varit felaktigt av den upphandlande myndigheten att uppställa och tillämpa krav på en viss kreditrating.

Förvaltningsrätten fann att den upphandlande myndigheten inte hade brutit mot LOU när den uppställde krav på minimilön enligt visst kollektivavtal, inte heller med anledning av kravet på viss kreditrating.

Leverantören överklagade till kammarrätten och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Frågorna i målet var dels om tillåtligheten av de uppställda villkoren om månadslön enligt visst kollektivavtal (det vill säga särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt), dels om tillåten utredning för att styrka ekonomisk och finansiell ställning. Den upphandlande myndigheten invände bland annat att Upphandlingsmyndigheten tillsammans med taxibranschen hade genomfört ett pilotprojekt om arbetsrättsliga villkor och att det var resultatet av detta projekt som myndigheten tillämpat.

Kammarrätten påpekade att särskilda villkor för fullgörande av kontrakt enligt 16 kap. 2 § LOU ska ha anknytning till det som anskaffas och anges i upphandlingsdokumenten, vilket också är vad som sätter ramarna för de krav en upphandlande myndighet kan uppställa – utöver detta har den stor frihet att utforma sin upphandling.  Kravet omfattade enbart de förare som utförde tjänster enligt avtalet, att det hade ett klart samband med kontraktsföremålet och var ändamålsenligt och proportionerligt.

Leverantören i fråga var bundet av kollektivavtalet i fråga men tillämpade en annan avlöningsmodell – procent på inkört belopp. Kammarrätten instämde i myndighetens bedömning att det vore olämpligt att använda en provisionsbaserad lön vid färdtjänst och skolskjutsar med tanke på att säkerhetsmedvetande och gott bemötande borde komma i första rummet, och den upphandlande myndigheten ansågs ha haft rätt att uppställa kravet på minimilön på det sätt som skett (veckolön).

Vad gällde kravet om viss kreditrating gjorde kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten, och fann att leverantören heller inte kommit in med egen annan utredning trots att det stått klart vad den upphandlande myndigheten skulle undersöka. Överklagandet avslogs.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2018-03-12, mål nr 6023-17

 

Leverantörsbyte vid ramavtalsförlängning var en otillåten direktupphandling, avtalet ogiltigförklarades

En upphandlande myndighet upphandlade ett ramavtal för ekologiskt och giftfritt lekmaterial och tilldelade en leverantör (A). Avtalet varade i två år, fram till och med den 31 maj 2016. Ramavtalet kunde förlängas ett år i taget vid två tillfällen på oförändrade villkor. En annan leverantör (B) ansökte om överprövning av ramavtalets giltighet med anledning av gjorda förlängningar, och menade att de hade gjorts för sent och därmed var ett separat avtal. Dessutom hade den andra förlängningen ingåtts med en ny leverantör, menade B, då A hade försatts i konkurs, varpå omstrukturering skett och förlängningen gjorts med efterföljande bolaget C. Dessutom hade myndigheten inte undersökt om C uppfyllde alla obligatoriska krav som hade ställts i den ursprungliga upphandlingen, fortsatte B.

Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning av avtalets giltighet. Rätten fann att frågan om förlängningarna gjorts efter avtalad tidsram var en civilrättslig fråga mellan parterna. Bytet till den nya leverantören var inte en väsentlig förändring och att hade inte genomförts i syfte att kringgå upphandlingsreglerna. Vidare ansågs inte B ha visat att den nya leverantören inte uppfyllde alla obligatoriska krav.

B överklagade till kammarrätten, där även C fick yttra sig. Kammarrätten fann, av förutsebarhets- och rättviseskäl samt med särskilt beaktande av avtalsrättsliga principer, att 2007 års LOU skulle tillämpas i målet. Kammarrätten instämde i förvaltningsrättens bedömning att avtalsförlängningarna var en civilrättslig fråga och att ingen överträdelse av LOU förelåg i den delen.

Kammarrätten påpekade att leverantörsbyte som regel är en väsentlig förändring, men att en klausul som anges i förfrågningsunderlaget, en intern omorganisation eller att ett helägt dotterbolag övertar kontraktet, kan vara tillåten. I det aktuella fallet fanns ingen motsvarande klausul i avtalet, C ägdes inte av A och A svarade inte heller solidariskt med C för dess förpliktelser.

Vidare hade väsentligt fler obligatoriska krav än det som myndigheten hade kontrollerat gällande C ställts i den ursprungliga upphandlingen. Kammarrätten fann att myndigheten hade brutit mot likabehandlingsprincipen och att leverantörsbytet var en väsentlig förändring. Det rörde sig om en otillåten direktupphandling och avtalet förklarades därför ogiltigt.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2018-03-14, mål nr 2881-17

 

Väsentliga avsteg från ramavtal medför att nytt direktupphandlat ramavtal uppstår – fråga om ogiltigförklaring av det nya ramavtalet, efterföljande avrop samt när ramavtalet uppstått

En upphandlande myndighet hade år 2016 upphandlat ett ramavtal för möbel och kontorsflyttning, från vilket ett visst bolag var avropsberättigat. En leverantör (A), som var rankad som tvåa i ramavtalet, ansökte om överprövning av avtals giltighet mellan bolaget och annan leverantör (B), som var rankad etta i ramavtalet. A menade att bolaget och B i princip ingått ett nytt direktupphandlat ramavtal genom att väsentligt frångå det ursprungliga ramavtalets villkor. A yrkade även att samtliga avrop från det nya direktupphandlade avtalet skulle ogiltigförklaras. B hade systematiskt tillåtits att fakturera mer och på annat sätt än vad som följde av det ursprungliga ramavtalet.

Förvaltningsrätten konstaterade att det var A som hade bevisbördan för att ett nytt direktupphandlat ramavtal hade ingåtts. Det hade visserligen visats att det förekom avsteg från det ursprungliga ramavtalet, men rätten fann det inte tillräckligt för att anse att det förelåg ett nytt direktupphandlat avtal. Något sådant ramavtal kunde därför inte ogiltigförklaras och inte heller avropen på denna grund, varför ansökan avslogs. Förvaltningsrätten fann vidare att den på grund av processens ram inte kunde pröva om varje avrop i sig skulle anses utgöra otillåtna direktupphandlingar, eftersom detta inte yrkats i målet.

A överklagade till kammarrätten och yrkade även att avropen skulle anses innebära så pass väsentliga avsteg från det ursprungliga ramavtalet att de utgör otillåtna direktupphandlingar. Kammarrätten ansåg dock att den var förhindrad att pröva detta såsom första instans.

De många avstegen vad gällde fakturering, timdebitering och avsaknad av skriftligt godkännande fann kammarrätten inte överensstämde med villkoren i det ursprungliga ramavtalet. En ändrad prismodell hade uppstått och den avtalade prismodellen hade frångåtts. Villkor om pris är väsentliga och den ändrade prismodellen hade medfört att den ekonomiska jämvikten hade förskjutits till förmån för B. Sammantaget fann kammarrätten att ett nytt otillåtet direktupphandlat avtal hade uppstått, som ersatt det ursprungliga.

Fråga var därefter om talan om ogiltighet inkommit i rätt tid. Sexmånadersfristen enligt 16 kap. 17 § LOU i 2007 års LOU börjar löpa då civilrättslig bundenhet uppstår, konstaterade rätten. I målet hade det nya avtalsinnehållet vuxit fram successivt, varför särskild hänsyn borde tas till tredje mans möjligheter att upptäcka förhållandena. Kammarrätten slog fast att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att ansökan inkommit för sent och fann att det nya ramavtalet i vart fall uppstått när befattningshavare för både bolaget och B uppmärksammats av A på tillämpningen av de ändrade villkoren. Ansökan ansågs därmed ha inkommit i rätt tid och det nya ramavtalet kunde ogiltigförklaras, liksom de avrop som skett efter tidpunkten för avtalsbundenhet.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2018-03-15, mål nr 4410-17

 

Nya LOU – Frågor om myndighetens skyldigheter när det gäller onormalt låga anbud

Två upphandlande myndigheter upphandlade måleriarbeten. Myndigheterna tilldelade tre leverantörer ramavtal med rangordning. Den leverantör som rangordnats som tvåa ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas genom att den högst rankade anbudsgivarens anbud förkastades. I andra hand skulle myndigheterna begära förklaring av dennes anbud, som enligt den sökande leverantören var onormalt lågt. Förvaltningsrätten avslog ansökan då myndigheternas bedömning av priset inte framstod som uppenbart oriktigt. Myndigheterna hade inte uppfattat leverantörens anbud som onormalt lågt och skyldighet att utreda anbudet och begära förklaring förelåg därmed inte.

Leverantören överklagade till kammarrätten som avslog överklagandet. Kammarrätten konstaterade att skyldigheten att förkasta ett anbud som onormalt lågt först inträder när myndigheten bedömer att det är ett onormalt lågt anbud och leverantören inte har förklarat detta på ett tillfredsställande sätt. Kammarrätten konstaterade vidare att det inte finns någon definition av begreppet onormalt låga anbud, varken i LOU eller i det bakomliggande direktivet. Det ankommer på den upphandlande myndigheten att bedöma om ett anbud är onormalt lågt och här har myndigheten en förhållandevis stor frihet. Den leverantör som hävdar att ett anbud är onormalt lågt har bevisbördan. Eftersom myndigheten har en stor frihet krävs att klaganden ”förebringar förhållandevis stark bevisning till stöd för att anbudet är att betrakta som onormalt lågt”.

I målet var ostridigt att vinnande leverantörens priser var lägre än övriga leverantörers. Den klagande leverantören hävdade att priserna var så låga att vinnaren inte kan uppfylla sina sociala och arbetsrättsliga skyldigheter. Myndigheterna bestred detta och fann att anbudet i andra delar innehöll en god marginal och att det därmed inte förelåg någon sådan risk. Eftersom den klagande leverantören inte hade åberopat något underlag till stöd för sina beräkningar, kunde denne inte med erforderlig styrka anses ha visat att ettans priser var så låga att kommunen måste begära en förklaring. Myndigheterna hade därmed agerat korrekt.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2018-03-16, mål nr 2895–2896-17

 

5-9 mars 2018

Fråga om utvärderingsmodells förenlighet med de grundläggande principerna vad gällde referenstagning

Två upphandlande myndigheter upphandlade måleriarbeten. En anbudsgivare, som inte tilldelats kontraktet, ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Anbudsgivaren anförde att förfrågningsunderlaget varit otydligt, då det inte gått att utläsa vad som skulle tillmätas betydelse vid utvärderingen av referenstagning av arbetsledare eller hur poängsättningen skulle göras. Myndigheterna hade därmed brutit mot transparensprincipen enligt anbudsgivaren. Vidare ansåg anbudsgivaren att de hade frångått förfrågningsunderlaget genom att kontakta en tredje, av anbudsgivaren uppgiven, referens när de inte kunnat nå den första, och låtit dennes omdömen utgöra grund för poängsättning i stället för ett schablonresultat.

Förvaltningsrätten konstaterade att likabehandlingsprincipen ska följas men att upphandlande myndigheter enligt rådande rättsläge har relativt stor frihet att utforma tilldelningskriterier och viktningen av dessa så länge de tjänar till att finna det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Krav och kriterier ska vara utformade och tillämpas på ett förutsebart sätt och begränsa utrymmet för godtycke. Även om det i upphandlingen inte varit helt möjligt för en anbudsgivare att förutse utfallet i en utvärdering och beställarna inte angett exakt vad som krävs för att erhålla en viss poäng ansågs förfrågningsunderlaget inte strida mot förfrågningsunderlaget (jfr EU-domstolens dom i mål nr C-6/15, TNS Dimarso). Vad gällde den tredje referensen konstaterade förvaltningsrätten att anbudsgivaren själv lämnat en tredje referens och att den genom de upphandlande myndigheternas hantering snarare hamnat i en bättre situation. Ansökan avslogs.

Anbudsgivaren överklagade till kammarrätten som refererade till tillämplig EU-domstolspraxis (C-532/06 Lianakis, C-19/00 SIAC Construction och C-6/15, TNS Dimarso). Omständigheten att det inte framgått av utvärderingsmodellen hur poäng skulle fördelas om referenser angett olika omdömen, samt att de frågor som referenserna fått att ta ställning till varit otydliga och vagt formulerade, medförde att kammarrätten kom till slutsatsen att utvärderingsmodellen stred mot transparensprincipen och lämnade utrymme för godtycke. Även om bedömningsmetoden inte måste framgå av förfrågningsunderlaget måste utvärderingsmodellen vara tydlig, i enlighet med de grundläggande upphandlingsprinciperna. Anbudsgivaren ansågs ha lidit, eller riskerat att lida, skada. Upphandlingen skulle därför göras om.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall.
Dom: 2018-03-05, mål nr 2770-17-2271-17

 

Vinnande anbudsgivare enligt tilldelningsbeslut ansågs inte ha klagorätt i kammarrätten när förvaltningsrätten beslutat att upphandlingen skulle göras om – talerätt

En upphandlande myndighet upphandlade LED-skärmar, varvid en leverantör tilldelades kontrakt medan tre anbud förkastades. En av anbudsgivarna, som hade fått sitt anbud förkastat, ansökte om överprövning och anförde att den vinnande leverantörens anbud inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav och därför skulle ha förkastats. Upphandlingen borde därför ha gjorts om. Myndigheten bestred ansökan.

Förvaltningsrätten delade sökandens uppfattning och fann att den upphandlande myndigheten felaktigt hade bortsett från ett obligatoriskt krav om tidigare erfarenhet av skärmar i samma storlek, vilket stred mot likabehandlingsprincipen. Inget anbud uppfyllde därmed alla krav. Eftersom samtliga anbud därmed borde ha förkastats förordnade förvaltningsrätten att upphandlingen skulle göras om.

Den av upphandlande myndigheten utsedda vinnande leverantören (klaganden) överklagade till kammarrätten och yrkade att kammarrätten skulle ändra förvaltningsrättens dom. Kammarrätten avvisade överklagandet eftersom det överklagade beslutet inte hade gått klaganden emot på så sätt att talerätt enligt 33 § FPL förelåg.

Kammarrätten motiverade sitt beslut enligt följande. Förvaltningsrätten har beslutat att upphandlingen ska göras om och ett sådant beslut innebär, enligt kammarrätten, inte att upphandlingen avbryts, att någon annan leverantör utpekas som vinnande eller att klaganden utesluts från det fortsatta förfarandet. Klaganden hade vidare möjlighet att ansöka om överprövning av ett nytt tilldelningsbeslut när sådant fattas. Beslutet hade därmed inte sådan precis och påtaglig betydelse för klaganden som krävs för att talerätt ska föreligga.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Beslut: 2018-03-06, mål nr 589-18

 

Nya LOU – fråga om förkastande av anbud när referens inte uppnått betyget godkänd i alla delar

En upphandlande myndighet upphandlade barmarksrenhållning och vinterväghållning av gatumark och antog en leverantör. Ett annat anbud förkastades eftersom myndigheten fann att anbudsgivaren inte uppfyllt ett krav på referenser rörande teknisk och yrkesmässig kapacitet. I upphandlingsdokumenten framgick att referenterna kunde använda betygen godkänd, delvis godkänd och icke godkänd samt att myndigheten krävde betyget godkänd i alla delar för att anbudet skulle anses uppfylla kravet på referens och därmed tas med i utvärderingen. Om detta betyg inte uppnåddes skulle anbudet förkastas.

Anbudsgivaren, vars anbud förkastats, ansökte om överprövning och yrkade rättelse i första hand och göra om i andra hand. Anbudsgivaren menade att det hade varit otydligt för såväl denne som för referenspersonen hur referensblanketten skulle tolkas och vilka konsekvenser det fick om man fyllde i ”delvis godkänd”, samt att anbudsgivaren i vart fall måste anses ha uppfyllt alla obligatoriska krav. Anbudsgivaren hade lämnat det lägsta anbudspriset och hade därmed lidit skada. Anbudsgivaren menade också att den omständigheten att myndigheten använt en egen referens och utifrån denna bedömt att anbudsgivaren inte uppfyllt alla krav innebar ett åsidosättande av 13 kap. 3 § 5 p. LOU (dvs. bestämmelsen om uteslutning på grund av tidigare misskött kontrakt). Den sistnämnda bestämmelsen, fortsatte anbudsgivaren, reglerar uttömmande under vilka förutsättningar en anbudsgivares tidigare brister i upphandlande avtal kan föranleda uteslutning.

Förvaltningsrätten avslog ansökan och fann att det med tillräcklig tydlighet framgått hur referensblanketten skulle fyllas i för att kravet skulle anses uppfyllt, samt att den egna referenstagningen skett med avseende på kvalificering och inte på uteslutning.

Anbudsgivaren överklagade till kammarrätten, som meddelade prövningstillstånd och avslog överklagande i samma avgörande. Kammarrätten instämde i förvaltningsrättens bedömning av referensblankettens utformning och uttalade avseende dess förenlighet med 13 kap. 3 § 5 p. LOU att det av upphandlingsdokumenten framgått att egna referenser skulle kunna användas samt att de föreföll ha tillämpats på ett objektivt sätt. Det hade inte framkommit något som talade för att myndigheten använt kravet på egna referenser i syfte att kringgå bestämmelsen i 13 kap. 3 § pt 5 LOU i förhållande till anbudsgivaren. Myndigheten hade därmed agerat korrekt.

Jag anser att domen är viktig eftersom den tydliggör att uteslutning är en sak och kvalificering en annan. Vidare tydliggör den att kvalificeringen får göras på det sätt som skett här och att myndigheten har stor frihet så länge de grundläggande principerna inte träds för när. Kvalificeringen i fråga regleras i 14 kap. 1 § 3 p. och 14 kap. 5 § LOU.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2018-03-08, mål nr 9-18

 

26 februari – 2 mars

Tillåtet begära bekräftelse eller rättelse av anbudsgivarna efter sista anbudsdag, men inte att utesluta anbudsgivare som inte svarade när så inte kunde utläsas av handlingarna

En myndighet upphandlade  ett ramavtal för lasermätningar och modellering av byggnader, rum och installationer. Tre leverantörer skulle antas. Efter sista anbudsdag bad myndigheten alla anbudsgivare att inom en viss frist bekräfta att de uppfattat prismomentet på rätt sätt eller annars rätta sitt anbud. En anbudsgivare lämnade inte svar under fristen och uteslöts därför från fortsatt utvärdering.

Den uteslutna anbudsgivaren ansökte om överprövning och menade dels att myndighetens begäran om bekräftelse stred mot LOU och dels att anbudsgivaren i vart fall inte borde ha uteslutits för att denne inte svarat, eftersom detta inte framgick av förfrågningsunderlaget eller myndighetens begäran. Anbudsgivaren ansåg sig ha lidit skada och påstod att denne skulle ha tilldelats kontrakt om anbudet hade utvärderats.

Förvaltningsrätten fann att begäran om bekräftelse eller rättelse var en tillåten begäran om förtydligande, men att det inte hade framgått att anbudet skulle förkastas om svar uteblev. Utvärderingen av anbudsgivarens anbud skulle då ha fått göras utifrån de ursprungliga lämnade uppgifterna. Förvaltningsrätten fann dock inte att anbudsgivaren hade visat att den skulle ha tilldelats kontrakt vid en sådan utvärdering, varför denne inte ansågs ha lidit skada. Ansökan avslogs.

Anbudsgivaren överklagade till kammarrätten, som delade förvaltningsrätten bedömning att begäran om bekräftelse eller rättelse var tillåten enligt LOU. Kammarrätten fann dock att det inte hade framgått att anbudsgivarens anbud skulle uteslutas om svar uteblev, varför detta förfarande stred mot LOU. Myndigheten hade inte bemött anbudsgivarens påstående om att denne, om den inte fått sitt anbud förkastat skulle ha placerats på en tredje plats. Anbudsgivaren hade därmed visat att den led eller riskerade att lida skada. Kammarrätten beslutade om rättelse på så vis att anbudsgivarens anbud inte skulle uteslutas.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2018-02-26, mål nr 2730-17

 

EU-domstolen – fråga om nationella regler, enligt vilka anbudsgivare mot sanktionsavgift kunde åtgärda ”väsentliga fel” i anbudet, var förenliga med unionsrätten

Enligt Italiens motsvarighet till LOU ska en anbudsgivare som inte lämnat in vissa uppgifter och/eller andra försäkringar, eller som lämnat bristfälliga uppgifter, beläggas med en sanktionsavgift vid komplettering. Avgiftens storlek ska meddelas på förhand i upphandlingsdokumenten och måste vara mellan en tusendel och en hundradel av kontraktets värde, dock maximalt 50 000 euro. Anbudsgivaren ska ges en frist att åtgärda bristerna, men om de inte är väsentliga ska myndigheten inte kräva att de avhjälps och heller inte kräva sanktionsavgift.

I två mål från italienska domstolar aktualiserades frågan om denna regel är förenlig med EU-rätten, framförallt Direktiv 2004/18/EG:s art. 51, om komplettering och förtydligande, och art. 2 om de grundläggande principerna. I det ena målet (C-523/16) handlade det om en upphandling av förvaltning och energitjänster till fastigheter vid järnvägsstationer, där sanktionsavgiften uppgick till 35 000 euro. I det andra (C-536/16) rörde det sig om en öppen anbudsinfordran för ramavtal för förvaltning av tillgångar, där sanktionsavgiften uppgick till 50 000 euro. I båda målen hade anbudsgivarna invänt mot sanktionsavgiften med motiveringen att bristerna var små brister och att avgifterna oproportionerligt stora.

När målen nådde EU-domstolen var frågan om unionsrätten hindrar en nationell lagstiftning där den upphandlande myndigheten får anmoda alla anbudsgivare vars anbud är behäftade med väsentliga fel att rätta anbuden, mot betalning av en sanktionsavgift, vars höga belopp inte kan anpassas med hänsyn till svårighetsgraden av det fel som har åtgärdats.

EU-domstolen erinrade om att direktiven inte hindrar att medlemsstaterna beslutar att möjligheten till rättelse av anbud förenas med sanktionsavgift, men nationella bestämmelserna får inte äventyra upphandlingsdirektivens mål och inte heller undergräva unionsrättens ändamålsenliga verkan. EU-domstolen har tidigare fastslagit att en begäran om förtydligande inte kan kompensera för en sådan utebliven handling eller upplysning som krävdes enligt upphandlingsdokumenten. Det ankom således på de hänskjutande domstolarna att undersöka om de rättelser som begärts var otillåtna kompletteringar i form av handlingar som varit obligatoriska att inge redan vid anbudsinlämnande, eller om det rörde sig om förtydligande eller komplettering i enskilda delar eller rättelse av uppenbara fel. Den nationella lagens begrepp ”väsentligt fel” framstod inte som förenligt med unionsrätten i detta avseende, och det framgick även att den aktuella regeln inte är tillämplig om det inte rör sig om väsentliga brister.

Att sanktionsavgiften fastställs på förhand framstår enligt EU-domstolen att som transparent och likabehandlande, men att avgiftens storlek inte anpassas efter felets art kan vara oproportionerligt. I de aktuella fallen framstod beloppen som uppenbart oproportionerliga med hänsyn till de gränser inom vilken en tillåten rättelse eller ett klargörande av ett anbud måste hålla sig.

Resonemanget får förstås som att om det skulle röra sig om så allvarliga brister som avgifterna gjorde gällande hade det inte varit möjligt att rätta, förtydliga eller komplettera. Sammantaget konstaterade alltså EU-domstolen att det inte finns hinder för en sådan nationell reglering om sanktionsavgiftens storlek är förenlig med proportionalitetsprincipen. Det får dock inte innebära att en anbudsgivare mot en sanktionsavgift åtgärdar en utebliven handling som enligt uttryckliga bestämmelser i upphandlingsdokumenten skulle leda till uteslutning. Inte heller får det leda till att anbudsgivaren undanröjer felaktigheterna i sitt anbud på sådant sätt att genomförda rättelser eller ändringar motsvarar ingivandet av ett nytt anbud.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Italien)
Dom: 2018-02-28, förenade målen nr C-523/16 och 536/16

EU-domstolen – anbudsförfarande där samtliga godtagbara anbud medförde att anbudsgivaren upptogs i slutet system, i formen av en ”pool” där användare fritt kunde välja utförare, ansågs inte utgöra ett ”offentligt kontrakt”

Den finska myndigheten Landsbygdsverket inledde ett anbudsförfarande i syfte att ingå kontrakt om rådgivningstjänster inom ramen för Systemet för jordbruksrådgivning – Råd 2020, vilket inrättades med stöd av vissa EU-regler. Rådgivningen var tänkt att erbjudas jordbrukare som ingått miljöavtal om utbetalning av miljöersättning, vilka skulle kunna vända sig till valfri rådgivare inom systemet som sedan ersattes av Landsbygdsverket. I det första skedet av anbudsförfarandet fattades ett villkorligt tilldelningsbeslut, där samtliga anbudsgivare som uppfyllde minimikraven valdes ut. En rådgivare, som inte blev antagen eftersom hon inte hade kryssat i ”ja” avseende att ramavtalets villkor accepterades, ansökte om att få komplettera sitt anbud.

Landsbygdsverket sa nej och rådgivaren överklagade till finska Marknadsdomstolen och hävdade att anbudsinfordran var ett tillståndsförfarande, och att den därför inte omfattades av begreppet offentligt kontrakt i upphandlingsrättslig bemärkelse. Rådgivaren hävdade att hon därmed borde ha fått komplettera sitt anbud.

Den hänskjutande domstolen ville veta om den finska lagen om offentlig upphandling var tillämplig, med tanke på EU-domstolens slutsats i mål nr C-410/14 Falk Pharma att urvalet av anbud och därmed en vinnande anbudsgivare utgör ett grundläggande kriterium för att det ska anses röra sig om ett ”offentligt kontrakt”. I den nuvarande situationen hade inga tilldelningskriterier uppställts och myndigheten hade varken bedömt eller jämfört anbuden med användning av ett poängsystem. En skillnad gentemot situationen i Falk Pharma var att det aktuella systemet skulle stängas för anslutning efter det slutliga tilldelningsbeslutet, och att rådgivare alltså inte kunde ansluta sig under systemets giltighetstid.

EU-domstolen påpekade, precis som i Falk Pharma, att den omständigheten att man inte väljer ut någon som ges ensamrätt till ett kontrakt innebär att det inte är nödvändigt att låta agerandet omfattas av upphandlingsdirektivet. I det aktuella fallet skulle snarast en rådgivarpool inrättas och inget urval göras av myndigheten bland de anbudsgivare som uppfyllde minimikraven. Omständigheten att tillträde till systemet var begränsat till en inledande period påverkade inte denna bedömning. Det avgörande kriteriet är att den upphandlande myndigheten inte angett några tilldelningskriterier för att jämföra och rangordna de godtagbara anbuden, vilket är ett grundläggande kriterium med avseende på offentlig upphandling. Då detta inte förelåg fann EU-domstolen att ett system för jordbruksrådgivning likt det ifrågasatta inte kunde anses utgöra ett offentligt kontrakt i den mening som avses i artikel 1.2 a i Direktiv 2004/18/EG.

Slutsatserna från EU-domstolens mål nr C-601/13 Ambisig föranledde för övrigt ingen annan bedömning eftersom förutsättningarna i det målet skiljde sig från detta, eftersom ingen faktisk jämförelse av de godtagbara anbuden gjordes här och kraven i anbudsinfordran inte kunde anses utgöra tilldelningskriterier.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Finland)
Dom: 2018-03-01, mål nr C-9/17

Vinnande anbud ansågs inte ha uppfyllt obligatoriskt krav på redovisning av miljöarbete – upphandlingen skulle rättas

En upphandlande enhet upphandlade omhändertagande av bottenaska och flygaska enligt LUF. Två anbudsgivare kvalificerade sig och den ena antogs som leverantör. Den andra anbudsgivaren ansökte om överprövning och yrkade rättelse eftersom vinnarens anbud inte uppfyllde alla obligatoriska krav för beskrivningen av miljöarbete.

Förvaltningsrätten fann att vinnaren hade lämnat tillräckligt omfattande beskrivning av sitt miljöarbete och avslog ansökan.

Anbudsgivaren överklagade till kammarrätten och vidhöll sitt yrkande. Kammarrätten fann att utformningen av förfrågningsunderlaget och miljödeklarationen gav vid handen att det var ett obligatoriskt krav att anbudsgivare bifogade underlag kring miljöpolicy, miljömål och miljöprogram. Då vinnaren inte hade bifogat någon miljöpolicy, utan enbart en allmän och ofullständig projektplan, ansåg kammarrätten att denne inte kunde anses ha redovisat de i förfrågningsunderlaget efterfrågade uppgifterna. Den upphandlande enheten hade därmed brutit mot likabehandlingsprincipen genom att utvärdera vinnarens anbud trots att det inte uppfyllde alla obligatoriska krav. Klaganden ansågs ha lidit skada och upphandlingen skulle därför rättas.
Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2018-03-01, mål nr 2726-17

 

Upphandlingsskadeavgift sänkt av kammarrätten

En upphandlande myndighet hade i samband med sin inledande verksamhet köpt konsulttjänster av ett bolag utan att iaktta annonseringsplikten. Avtalets värde uppgick till 10 380 000 kronor. Upphandlingen hade sedan tidigare hanterats av samtliga instanser de allmänna förvaltningsdomstolarna och var nu, efter att Högsta förvaltningsdomstolen beslutat att återförvisa målet, åter i förvaltningsrätten. En av frågorna som förvaltningsrätten hade att behandla var frågan om upphandlingsskadeavgiftens storlek.

Förvaltningsrätten ansåg att det av Konkurrensverket yrkade beloppet om 750 000 kronor, som motsvarade 7,3 procent  av kontraktets värde, var en tillräckligt effektiv och avskräckande sanktion som stod i proportion till överträdelsens allvar.

Myndigheten överklagade domen till kammarrätten och yrkade i första hand att förvaltningsrättens dom skulle upphävas och i andra hand att upphandlingsskadeavgiften skulle sättas ned kraftigt. Konkurrensverket bestred ändring.

Kammarrätten slår i domen fast att ”avgiftens storlek bör bestämmas utifrån en helhetsbedömning av samtliga kända omständigheter i varje enskilt fall”. Överträdelsen är en otillåten direktupphandling, vilket talar för ett högt sanktionsvärde, men kontraktstiden var kort och risken för återfall låg eftersom det rörde sig om avtal för en övergångstid. Sammantaget ansåg kammarrätten att en effektiv, proportionerlig och avskräckande avgift är 500 000 kronor (vilket motsvarar 4,8 procent av kontraktets värde).

Kammarrätten sänkte således upphandlingsskadeavgiften med 250 000 kronor.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2018-03-02, mål nr 2840-17

 

19 – 23 februari 2018

Fel att tilldela ramavtal med förnyad konkurrensutsättning när endast en leverantör kvarstod – skada för leverantör vars anbud rätteligen förkastats

En myndighet upphandlade ett ramavtal för kartläggning och röjande av oexploderad ammunition (”OXA”). En leverantör, vars anbud inte uppfyllt alla krav, ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Som grund för yrkandet anförde leverantören bland annat att myndigheten inte skulle kunna tillämpa förnyad konkurrensutsättning i ramavtalet eftersom det bara fanns en leverantör och att verket därför borde ha avbrutit upphandlingen. Myndigheten bestred ansökan och invände bland annat att leverantörens anbud ändå hade brustit på flera punkter och inte borde ha utvärderats, varför leverantören i vilket fall inte kunde anses lida skada. Förvaltningsrätten avslog ansökan.

Leverantören överklagade till kammarrätten och anförde att det stred mot LOU att teckna ramavtal med förnyad konkurrensutsättning med enbart en leverantör, eftersom villkoren för tilldelning av kontrakt därmed inte var fastställda. För att en konkurrenssituation ska kunna uppstå krävs minst två ramavtalsleverantörer. Enligt leverantören var situationen att jämställa med en direktupphandling i strid med de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU. Leverantören skulle lida skada genom att utestängas från marknaden under hela ramavtalets löptid. Myndigheten menade att leverantören, vars anbud rätteligen hade förkastats, under inga omständigheter kunde anses lida skada.

Kammarrätten gick på leverantörens linje och konstaterade att villkoren för tilldelning av kontrakt inte var fastställda i ramavtalet utan att detta byggde på att förnyad konkurrensutsättning. Myndigheten hade inte angett hur den skulle agera om endast en leverantör skulle tilldelas ramavtal. Leverantörerna kunde svårligen förutse att myndigheten kunde komma att ”tilldela kontrakt i upphandlingen till endast en leverantör”, varför upphandlingen inte skett på ett transparent sätt.

Vad gällde skadebedömningen refererade kammarrätten till EU-praxis (C-100/12 (Fastweb) och C-689/13 (PFE)) och konstaterade att skaderekvisitet kan vara uppfyllt trots att sökandens anbud rätteligen har förkastats. Leverantören hade inte invänt mot det vinnande anbudet, utan enbart mot upphandlingsdokumenten, vilket enligt kammarrätten kunde medföra att leverantören led, eller riskerade att lida, skada. Upphandlingsfelet riskerade ge konkurrensbegränsande effekter och rörde det konkurrensuppsökande skedet. Kammarrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2018-02-20, mål nr 2809-17

 

Även en leverantör som äger visst varumärke, som myndigheten hänvisat till, kan lida skada då syftet med hänvisningen – i form av påstått ska-krav – varit otydligt m.m. (bristande transparens)

En upphandlande myndighet upphandlade ramavtal för gas och gasol, och tilldelade en anbudsgivare kontrakt. Två leverantörers anbud hade förkastats då de inte ansågs ha offererat en produkt som var likvärdig den myndigheten hade angett i förfrågningsunderlaget. En av dessa leverantörer ansökte om överprövning och anförde att det inte funnits grund att hänvisa till ett varumärke som teknisk specifikation. Vidare hade det varit otydligt att det funnits ett krav på lukttillsats, vilket inte framgick på annat sätt än att den angivna produkten innehöll en sådan. Det var först i tilldelningsbeslutet som myndigheten angav att de båda förkastade anbuden inte uppfyllde detta krav.

Myndigheten bestred ansökan och invände att angivandet av ett visst varumärke varit motiverat och att den klagande leverantören borde ha förstått vad som efterfrågades eftersom den angivna produkten kom från dennes sortiment.

Förvaltningsrätten konstaterade att hänvisning till varumärken enligt 6 kap. 4 § i 2007 års LOU får ske i undantagsfall och att den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att förutsättningarna föreligger. Domstolen fann att myndigheten lika gärna hade kunnat beskriva produkten istället för att hänvisa till varumärke, men att den klagande leverantören inte kunde anses ha lidit eller riskerat att lida skada då denne bort förstå att lukttillsats efterfrågades. Förvaltningsrätten avslog ansökan.

Leverantören överklagade till kammarrätten och menade att det inte var uteslutet att även en anbudsgivare som marknadsförde angiven referensprodukt kunde lida skada vid otillåten hänvisning. Tre av fyra anbudsgivare hade inte förstått att det varit ett krav med lukttillsats, vilket visade att förfrågningsunderlaget varit otydligt. Uppenbarligen skulle leverantören ha offererat den angivna produkten om den hade förstått, anförde denne.

Kammarrätten fann att endast den omständigheten att en leverantör äger det efterfrågade varumärket inte i sig utesluter att denne kan missgynnas genom hänvisning. Rätten konstaterade att syftet med möjligheten att hänvisa är att underlätta för leverantörerna och inte för den upphandlande myndigheten, och att det måste vara objektivt omöjligt att beskriva upphandlingsföremålet tillräckligt preciserat och begripligt utan hänvisningen. Så ansågs inte vara fallet här och förfrågningsunderlaget var därför inte transparent. Att leverantören inte offererade produkten trots att den hade haft möjlighet styrkte detta. Eftersom felet hänförde sig till det konkurrensuppsökande skedet skulle upphandlingen göras om.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2018-02-23, mål nr 4889-17

12 – 16 februari 2018

Avtal rörande verksamhetssystem ansågs med tillämpning av överviktsprincipen utgöra ramavtal, fråga om selekteringskriterier med mera.

En myndighet genomförde en selektiv upphandling av ett verksamhetssystem för ersättning för tolk- och översättningsuppdrag för ett stort antal kunder. För att välja ut maximalt fem av de anbudssökande leverantörerna att lämna anbud hade myndigheten begärt att de anbudssökande skulle lämna uppgifter om ett tidigare uppdrag vilket poängsattes utifrån fem variabler.

En leverantör, som hamnade på delad sjätteplats och därför inte bjöds in att lämna anbud, ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Myndigheten bestred och förvaltningsrätten avslog ansökan. Av intresse i förvaltningsrättens dom är att den gjorde bedömningen att det hade varit tillåtet att använda sig av de selekteringskriterier som myndigheten tillämpat (för den intresserade rekommenderas sidorna 7, 14 och 15 i förvaltningsrättens dom som handlar om kriterierna och bedömningen av dessa – mycket vanligt förekommande). Selekteringsmodellen hade, ansåg förvaltningsrätten, visserligen brister men leverantören hade inte lidit eller riskerat att lida skada.

Leverantören överklagade till kammarrätten och utvecklade sin argumentation om avtalets natur som ramavtal, och inte kontrakt, och tillåten ramavtalslängd. Kammarrätten gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten vad gällde selekteringen, men fann att det rörde sig om ett ramavtal. Kammarrätten konstaterade att endast 28 procent av den totala anbudssumman var fast (garanterad volym) och att resterande del var rörlig (och ingen garanterad volym). Kammarrätten använde sig av överviktsprincipen och fann att hela avtalet var ett ramavtal. Myndigheten hade enligt kammarrätten inte visat att det fanns särskilda skäl för en så lång avtalstid som tio år. Leverantören led skada av att den inte hade möjlighet att konkurrera om kontrakt under ramavtalsperioden, som var oskälig enligt LOU. Felet rörde det konkurrensuppsökande skedet och upphandlingen skulle göras om.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2018-02-14, mål nr 5691-17

 

5 – 9 februari 2018

Hänvisning till referensstolar av visst varumärke var inte motiverat i möbelupphandling – upphandlingen fick göras om

En upphandlande myndighet upphandlade i ett öppet förfarande kontorsmöbler för de egna verksamheterna och som inköpscentral för andra. I upphandlingen hänvisade myndigheten i ett obligatoriskt krav till ett visst varumärke eller likvärdiga produkter. En leverantör offererade andra produkter som myndigheten inte ansåg vara likvärdiga med referensprodukterna och anbudet förkastades.

Leverantören menade att dess produkter var likvärdiga och överprövade till förvaltningsrätten, som avslog ansökan. Beslutet överklagades och kammarrätten biföll överklagandet och beslutade att upphandlingen skulle göras om. Kammarrätten fann att hänvisning till vissa produkter endast får ske om det annars inte är möjligt att beskriva föremålen för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt. Det räcker alltså inte med att ange ”eller likvärdigt” efter.

Kammarrätten ansåg att det var enkelt att beskriva möblernas funktion, kvalitet och estetik på annat sätt och att det inte fanns en undantagssituation där det inte går att beskriva en produkt utan hänvisning till visst varumärke. Kammarrätten fann att även om angivelsen av referensprodukter av visst varumärke inneburit en hänvisning till funktion, kvalitet och estetik samt att likvärdiga produkter fick offereras, hade kravet lett till att vissa företag gynnades respektive missgynnades. Upphandlingen stred därför mot 6 kap. 4 § i 2007 års LOU. Motsvarande bestämmelse återfinns i 9 kap. 6 § i LOU, dock med lite annan ordalydelse.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2018-02-07, mål nr 2489-17

 

En anbudsgivare som yrkat på rättelse ansågs inte ha klagorätt till kammarrätten då förvaltningsrätten beslutat att upphandlingen skulle göras om

En upphandlande myndighet upphandlade ramavtal för arbetskläder och skyddsutrustning. Upphandlingen var indelad i nio anbudsområden. En leverantör (A) antogs för vissa anbudsområden men ansökte, liksom en annan anbudsgivare (B), om överprövning av upphandlingen. A yrkade på rättelse genom en ny utvärdering, där vinnarens och B:s anbud skulle förkastas. A menade att dessa anbud inte uppfyllt kraven på viss certifiering. Myndigheten invände att ingen av anbudsgivarna på berörda sex anbudsområden hade kunnat visa att de uppfyllde certifieringskraven, inte heller A, och att upphandlingen därför inte borde göras om.

Förvaltningsrätten fann att ett fel förelåg i det konkurrensuppsökande skedet och att upphandlingen därför skulle göras om när det gällde sex anbudsområden. I samma dom beslutade domstolen att upphandlingen skulle rättas på visst sätt när det gällde ett område och avslog ansökan när det gällde två andra områden.

A, som endast yrkat rättelse i förvaltningsrätten och vars domslut innebar att upphandlingen skulle göras om, överklagade till kammarrätten och yrkade rättelse.

Kammarrätten avvisade A:a överklagande. Förvaltningsrättens dom ansågs inte ha gått A emot och den hade inte en sådan precis och påtaglig betydelse för A som medförde att A hade rätt att överklaga domen (HFD 2012 ref. 2).

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Beslut: 2018-02-08, mål nr 3501-17

 

EU-domstolen – Uteslutning av två försäkringssyndikats anbud för att de undertecknats av samma generalagent, är inte förenlig med unionsrätten

En regional byrå upphandlade försäkringstjänster. Två syndikat som var medlemmar i Lloyd’s lämnade anbud som båda var undertecknade av ombudet för Lloyd’s generalagent i Italien. Byrån uteslöt de båda syndikaten med hänsyn till nationell lagstiftning som förbjuder att flera anbudsgivare med viss kontrollställning, eller viss annan koppling, till varandra deltar i samma upphandling.

Lloyd’s  generalagent överklagade uteslutningsbeslutet med framgång. Byrån uteslöt dock syndikaten på nytt och menade att anbuden härrörde från en och samma beslutande enhet, då de hade ingetts, formulerats och undertecknats av en och samma person. Generalagenten överklagade på nytt och menade att deras affärsmodell bestod i en ”juridisk person med förgrenad struktur”, som är en sammanslutning av medlemmar som handlar självständigt och konkurrerar med varandra. Dock saknar varje förgrening självständig ställning som rättssubjekt och handlar således genom generalagenten, som i varje verksamhetsland består av en enda person.

Lloyd’s erkänns i EU-direktiv 2009/138 som en särskild form av försäkringsbolag  där de anslutna försäkringsgivarna får bedriva försäkringsverksamhet i EU genom en gemensam generalagent i den berörda medlemsstaten. Den hänskjutande domstolen angav att det i nationell praxis konstaterats att omständigheten att generalagenten undertecknar syndikatens anbudshandlingar inte i sig innebär brott mot principerna om konkurrens. Frågan var dock om denna tolkning var förenlig med unionsrätten; likabehandlingsprincipen, icke-diskrimineringsprincipen samt principen om anbudssekretess; eller om unionsrätten hindrar nationell lagstiftning från att utesluta två Lloyd’s-syndikat på grund av att anbuden undertecknats av generalagenten i det aktuella landet.

EU-domstolen påpekade att det inget hindrar medlemsstaterna att ha andra bestämmelser för att säkerställa de grundläggande principerna för offentlig upphandling, utöver grunderna för uteslutning i artikel 45 i det äldre LOU-direktivet. Det var uppenbart att den aktuella lagstiftningen syftade till att stävja samverkan mellan flera deltagare i en och samma upphandling.

Vid bedömningen nationell lagstiftning måste dock proportionalitetsprincipen beaktas, liksom det unionsrättsliga intresset av att så många anbudsgivare som möjligt kan lämna anbud. En regel om automatisk uteslutning är en icke motbevisbar presumtion om ömsesidig påverkan på respektive anbud för företag där det finns ett kontroll- eller delägarförhållande.

Upphandlande myndigheter är i stället skyldiga att pröva och bedöma de faktiska omständigheterna. Att de aktuella anbuden undertecknats av en och samma person kan inte ensamt motivera att anbuden utesluts. Under de aktuella omständigheterna, där Lloyd’s enligt unionsrätten särskilt medges företrädas av en enda generalagent i varje medlemsstat, och där de påpekat att generalagenten enbart vidtagit formella åtgärder utan att delta i syndikatens beslutsprocesser, fanns hinder enligt unionsrätten att automatiskt utesluta syndikaten.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Italien)
Dom: 2018-02-08, mål nr C-144/17

 

 

29 januari – 2 februari 2018

Sakligt godtagbara skäl för avbrytande när förfrågningsunderlaget var otydligt

En upphandlande myndighet upphandlade persontransporter och i tilldelningsbeslut antogs fyra leverantörer. Sedan myndigheten funnit att förfrågningsunderlaget inte var tillräckligt tydligt beslutade den att avbryta upphandlingen.

De vinnande leverantörerna ansökte om överprövning av avbrytandebeslutet och menade att det inte förelåg sakliga skäl för avbrytande. Myndigheten bestred ansökan och hävdade att det framgick att leverantörerna hade tolkat vissa krav på olika sätt, vilket gjorde det osäkert om leveranserna skulle uppfylla kraven så som myndigheten avsett. Förvaltningsrätten fann att det inte framkommit annat än att kommunen haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen och avslog ansökan.

Leverantörerna överklagade till kammarrätten och anförde att förvaltningsrätten inte hade prövat samtliga grunder samt att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det föreligger sakligt godtagbara skäl. Kammarrätten fann dock att de lämnade skälen för avbrytandet var tillräckliga för att visa att det fanns olika tolkningar av förfrågningsunderlaget, vilket inneburit att anbuden inte kunnat utvärderas på ett rättvist sätt. Dessutom kunde det inte garanteras att leverantörerna skulle uppfylla samtliga krav under avtalstiden. Dessa förhållanden hade uppmärksammats först vid detaljgranskning av de inkomna anbuden. Domstolen konstaterade att det förelegat sakligt godtagbara skäl och att de grundläggande principerna inte hade åsidosatts. Överklagandet avslogs.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2018-01-30, mål nr 6012-6015-17

 

Utvärderingsmodell med subjektiva inslag var rättsenlig vid upphandling av juridiska tjänster

En myndighet upphandlade juridiska tjänster i syfte att ingå ramavtal med minst tre advokatbyråer. Alla anbudsgivare som uppfyllde kraven på ett visst rättsområde skulle antas för den delen. En leverantör lämnade anbud för tre rättsområden men förkastades på ett av dem med motiveringen att referensuppdragen inte uppfyllt kraven.

Leverantören ansökte om överprövning och yrkade rättelse, dels så till vida att den skulle få delta i det aktuella rättsområdet och dels att den skulle rangordnas som etta på de två andra områdena. Leverantören menade att förfrågningsunderlaget brustit i transparens och att anbudsgivarna inte haft möjlighet att veta vad som skulle tillmätas betydelse. Den upphandlande myndigheten hade getts fri prövningsrätt och utvärderingen var inte ägnad att ge ett rättvisande resultat. Den upphandlande myndigheten bestred och ansåg att ansökan skulle avslås.

Förvaltningsrätten konstaterade att utvärderingsmodellen visserligen var något komplicerad och innehöll subjektiva element, men att den hade presenterats på ett tydligt sätt och tillämpats som det var angivet och med tillräckliga motiveringar. Vidare fann domstolen att leverantören inte hade uppfyllt de obligatoriska kraven för referensuppdrag på det område där leverantören uteslutits. Förvaltningsrätten avslog ansökan och påpekade att det är viktigt att upphandlande myndigheter kan jämföra anbud på lika villkor, varför det inte kunde anses oproportionerligt att utesluta anbud på sådana grunder.

Leverantören överklagade till kammarrätten, som avslog överklagandet och gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten. Någon överträdelse av LOU hade inte förekommit.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2018-01-31, mål nr 2367-17

 

Omöjligt visa brist när anbud inte kontrollerats vid begränsad kontroll – fråga om skada för sökande leverantör

En upphandlande myndighet genomförde en förenklad upphandling av entreprenad av ett skjutfält enligt LUFS. I upphandlingen inkom tre anbud (A, B och C) och begränsad kontroll tillämpades. Anbudet med lägst pris skulle antas. Den leverantör som lämnat lägst pris (A) kontrollerades, vilket innebar att denne ombads lämna in kompletterande handlingar för att styrka sin lämplighet. Myndigheten fann att referensuppdragen inte motsvarade kvalificeringskraven och förkastade anbudet från A, för att därefter pröva den B som lämnat näst lägst pris. B hade uppfyllt kvalificeringskraven ansåg myndigheten och B antogs.

A ansökte om överprövning och yrkade i första hand rättelse på så vis att A skulle anses uppfylla kraven, i andra hand att B skulle uteslutas och i tredje hand att upphandlingen skulle göras om. A menade att A uppfyllde kraven men att inte B gjorde det och att det inte hade varit transparent i förfrågningsunderlaget hur kontrollen skulle gå till. Myndigheten bestred och hävdade att ansökan skulle avslås. Myndigheten menade att A inte led skada av hanteringen av B:s anbud eftersom A:s anbud rätteligen hade förkastats.

Förvaltningsrätten fann att myndigheten agerat korrekt i sin uteslutning av A:s anbud. Frågan var om A kunde anses ha lidit skada till följd av de övriga åberopade omständigheterna. Om det hade funnits brister i alla anbud skulle upphandlingen behöva göras om och då skulle A kunna anses ha lidit skada. I målet hade dock A bara pekat på brister i B:s anbud och inte i C:s anbud. Förvaltningsrätten ansåg inte att A kunde anses lida skada eftersom A inte hävdat brister i C:s anbud. Då fanns inte skäl att kontrollera påstådda brister i B:s anbud och förvaltningsrätten avslog ansökan.

A överklagade till kammarrätten och yrkade att domen skulle upphävas och målet återförvisas till förvaltningsrätten för prövning av de delar som inte prövats. A påpekade att A omöjligen kunde visa brister i C:s anbud då detta anbud inte hade aktualiserats för den begränsade kontrollen, dvs. det fanns inga handlingar att granska.

Kammarrätten fann när det gällde förvaltningsrättens skadebedömning att A inte hade haft någon möjlighet att invända mot C:s anbud. Det gick därmed inte att utesluta att A kunde ha riskerat att lida skada av de påstådda bristerna i B:s anbud och förvaltningsrätten borde därför ha prövat invändningarna B:s anbud. Om det vinnande anbudet skulle förkastas skulle ju även C:s anbud behöva kontrolleras och utvärderas. Kammarrätten biföll överklagandet, upphävde förvaltningsrättens dom och återförvisade målet till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2018-02-01, mål nr 2491-17

 

Ej tillåtet direktupphandla takarbeten på grund av synnerlig brådska när brådskan beror på den upphandlande myndigheten

En upphandlande myndighet direktupphandlade takarbeten på en skola. En leverantör ansökte om överprövning av avtalets giltighet och påpekade att ramavtalet löpt ut två år tidigare. Myndigheten bestred ansökan och hävdade i . förvaltningsrätten att det hade förelegat synnerlig brådska och att det därför var tillåtet att direktupphandla. Förvaltningsrätten avslog ansökan.

Leverantören överklagade till kammarrätten och framförde att brådskan berodde på bristande planering hos den upphandlande myndigheten. Myndigheten bestred ändring. Kammarrätten fann att de vidtagna arbetena till sin art och omfattning inte borde ha direktupphandlats, och att den upphandlande myndigheten därför hade bevisbördan för att det på grund av synnerlig brådska varit absolut nödvändigt att direktupphandla arbetena.

Domstolen påpekade att det enligt praxis ställs höga krav på den upphandlande myndighetens planering och organisation, och att det kan begäras att den beaktar sådan extra tid som en överprövning kan innebära. Kammarrätten uttalade att det var anmärkningsvärt att inget ramavtal kommit till stånd ännu två år efter att det gamla löpt ut, liksom att upphandlingsarbetet inte påbörjades förrän efter det gamla ramavtalet löpt ut. Brådskan kunde därmed tillskrivas den upphandlande myndighetens bristande planering och det rörde sig därför om en otillåten direktupphandling. Kammarrätten förklarade det ingångna avtalet ogiltigt.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2018-02-01, mål nr 2881-17

22 – 26 januari 2018

Inga domar meddelade under denna period.

15 – 19 januari 2018

Leverantör, som yrkat att upphandlingen ska göras om, kan inte överklaga dom där domstolen beslutat om rättelse – ej talerätt

En leverantör överprövade en upphandling av transport, anläggningstjänster inkl. förare och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Leverantören hävdade att förfrågningsunderlaget varit otydligt och att utvärderingsmodellen hade brister. Myndigheten medgav att utvärderingen skett på ett sätt som stred mot förfrågningsunderlaget och att rättelse av utvärderingen skulle ske. Däremot motsatte den sig att hela upphandlingen skulle göras om.

Förvaltningsrätten fann att utvärderingsmodellen varit tillräckligt tydlig och att anbudsgivaren inte hade preciserat vad som var otydligt i förfrågningsunderlaget, varför det saknades skäl att göra om upphandlingen. Då det var ostridigt att utvärderingen inte hade skett i enlighet med förfrågningsunderlaget beslutade förvaltningsrätten om rättelse på så vis att utvärderingen skulle göras om.

Leverantören var inte nöjd med domen och överklagade till kammarrätten där leverantören bland annat anförde att bristerna i förfrågningsunderlaget var av sådant slag att det inte var nog med rättelse. Kammarrätten påminde om innehållet i 33 § förvaltningsprocesslagen, enligt vilket en förvaltningsrätts dom eller beslut kan överklagas av den det angår, om det gått honom emot.

Domstolen refererade även till HFD 2012 ref. 2, i vilket HFD slog fast att det för talerätt krävs att det överklagade beslutet har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd domstolen väljer. Kammarrätten konstaterade att förvaltningsrättens beslut om rättelse inte i sig innebar att leverantören uteslöts från det vidare förfarandet eller att en annan leverantör utpekades som vinnande. Leverantören ansågs därför inte ha talerätt utan överklagandet avvisades.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2018-01-19, mål nr 138-18

 

8 – 12 januari 2018

Överprövning av direktupphandling enligt LUK – nu fråga om interimistiskt beslut

En kommun hade upphandlat drift av en camping, varpå en leverantör begärde överprövning och förvaltningsrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om. Kort tid därefter ansökte en annan leverantör om överprövning av vad de menade var en otillåten direktupphandling av driften, och yrkade att förvaltningsrätten interimistiskt skulle besluta att avtal inte fick ingås. På kommunens hemsida kunde nämligen utläsas att den skulle inleda förhandlingar med den leverantör som ditintills tillhandahållit driften, i syfte att komma överens om tillfälligt fortsatt drift för en viss period. Den sökande leverantören menade att det fanns risk för att denne skulle gå miste om möjligheten att överpröva upphandlingen och att konkurrera om kontraktet. Förvaltningsrätten meddelade ett interimistiskt beslut som innebar att kommunen inte fick sluta kontrakt.

Kommunen yrkade att förvaltningsrätten skulle ompröva och upphäva beslutet då det enligt kommunen rörde sig om en mycket begränsad överenskommelse, sett till tid och värde, och att det var nödvändigt att avtal kunde tecknas med hänsyn till de boende och anställda på campingen. Förvaltningsrätten avslog kommunens yrkande om upphävande av det intermistiska beslutet.

Kommunen överklagade till kammarrätten och yrkade att beslutet skulle upphävas. Kommunen anförde också att den beslutat att senare förhandla fram hyresavtal. Kammarrätten fann dock, även med beaktande av campinganvändarnas intressen, allmänintresset och övriga berörda intressen, att den skada som kunde drabba den sökande leverantören var större än den skada eller olägenhet som kunde drabba kommunen. Kammarrätten avslog överklagandet och beslutet fick bestå.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2018-01-08, mål nr 3-18

 

Ingen klagorätt till kammarrätten för leverantör när förvaltningsrätt beslutat att upphandling skulle rättas i stället för att göras om

Ett upphandlande myndighet genomförde ett förenklat förfarande avseende en totalentreprenad för anläggningsarbete. En leverantör ansökte om överprövning och yrkade rättelse eftersom det vinnande anbudet inte hade uppfyllt samtliga obligatoriska krav.  Myndigheten bestred ansökan men vidgick att underlaget innehöll motstridiga uppgifter när det gäller anbudens giltighetstid. Förvaltningsrätten fann att dessa motstridiga uppgifter innebar att anbud inte hade lämnats på samma villkor och beslutade att upphandlingen skulle göra om.

Den i förvaltningsrätten vinnande leverantören överklagade till kammarrätten och yrkade att kammarrätten skulle besluta om rättelse av upphandlingen i stället för att upphandlingen skulle göras om. Den vinnande och klagande leverantören ansåg inte att felet hade påverkat det konkurrensuppsökande skedet. Kammarrätten avvisade överklagandet på grunden att leverantören inte hade talerätt. Enligt 33 § FPL får förvaltningsrättens beslut överklagas av den som det angår, om det har gått honom eller henne emot. Förvaltningsrättens beslut, att upphandlingen skulle göras om istället för att rättas i enlighet med leverantörens yrkande, hade inte en sådan precis och påtaglig betydelse för leverantören att denne skulle anses ha talerätt.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2018-01-10, mål nr 10-18

 

 

Överprövning enligt LUFS – tillåtet att avropa leveransavtal åt många myndigheter då klagande part inte visat skada

En upphandlande myndighet genomförde ett samordnat avrop från ett statligt ramavtal för 313 upphandlande myndigheter. Avropet skedde genom förnyad konkurrensutsättning. En leverantör ansökte om överprövning och menade att avropet stred mot lagen på flera sätt och att leverantören på grund av enskilda och sammantagna brister varit förhindrad att lämna avropssvar vilket gjort att den lidit skada. Myndigheterna bestred ansökan. Förvaltningsrätten avslog leverantörens ansökan.

Leverantören överklagade till kammarrätten, som prövade om det leveransavtal som avropet skulle utmynna i var ett otillåtet ”ramavtal i ramavtalet”, om förfrågningsunderlaget varit tillräckligt tydligt utformat, och om anbudstiden respektive tiden fram till avtalstecknande varit tillräcklig.

Kammarrätten konstaterade att den upphandlande myndigheten intagit en ställning av inköpscentral och att bedömningen av avropsavtalets karaktär fick bestämmas utifrån den information som anbudsgivarna fått ta del av i förfrågningsunderlaget. Kammarrätten fann att leveransavtalet hade karaktären av ett ramavtal vilket i sig strider mot LUFS. Leverantören hade dock inte gjort övervägande sannolikt att denne varit förhindrad att lämna anbud på grund av leveransavtalets ramavtalskaraktär, och hade därmed inte visat skada i den delen.

Kammarrätten fann vidare att myndigheten hade kunnat vara tydligare i frågor och svar, men att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare borde ha förstått det ifrågasatta kravet. Vad gällde frågan om tiden för uppfyllande av ett visst krav var för kort, fann kammarrätten att den omständigheten att många myndigheter skulle kunna komma att använda leveransavtalet inte i sig medförde skäl för ingripande. Som ramavtalsleverantör borde leverantören redan ha god kännedom om upphandlingsföremålet, och dessutom hade denne tidigare informerats om att det aktuella avropet skulle genomföras. Överklagandet avslogs.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2018-01-10, mål nr  3713-17

 

Tillverkare av madrasser kunde åberopas som ”oberoende testinstitut” för tillverkarens produkter

Några kommuner upphandlade ett ramavtal för madrasser till vårdsängar. Tre anbud inkom och ett bolag tilldelades ramavtal för flera delområden. En annan leverantör ansökte om överprövning av dessa delområden och yrkade i första hand på rättelse såtillvida att de två övriga anbuden inte skulle beaktas. I andra hand yrkades att upphandlingen skulle göras om. Som grund anförde leverantören att anbuden inte hade uppfyllt alla obligatoriska krav. Förvaltningsrätten avslog ansökan.

Leverantören överklagade till kammarrätten. Där anförde leverantören att om domstolen skulle finna att de båda andra anbuden hade uppfyllt ska-kraven, så hade förfrågningsunderlaget varit otydligt och i strid med transparensprincipen. De ifrågasatta kraven rörde bland annat om madrasserna hade brandtestats enligt den standard som myndigheten hade krävt, och om ett testintyg kunde anses vara utfärdat av ett ”oberoende testinstitut” då det utfärdats av tillverkaren.

Domstolen bedömde att det sistnämnda kravet var uppfyllt i förfrågningsunderlagets mening, då tillverkaren fick betraktas som oberoende i förhållande till anbudsgivaren. Kammarrätten fann att det inte var visat att det vinnande anbudet inte uppfyllt kraven, och att det därmed saknades anledning att bedöma tvåans anbud. Leverantören hade inte gjort sannolikt att kommunerna brutit mot LOU eller att förfrågningsunderlaget varit så otydligt formulerat att det stridit mot transparensprincipen. Överklagandet avslogs.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2018-01-10 mål nr 190-192-17

 

18 – 30 december 2017

HFD – Fyra avtal med olika konsulter för samma tjänst var av samma slag och skulle räknas samman

En upphandlande myndighet beslutade tillsätta en oberoende expertgrupp för att granska delar av projektet ”Nya Slussen”. Fyra avtal tecknades samma dag med fyra leverantörer. Ingen annonsering hade skett.

Tre andra leverantörer ansökte om överprövning av avtalens giltighet. Upphandlingarna var av samma slag och värdet på avtalen skulle räknas samman. Direktupphandlingsgränsen hade överskridits.

Myndigheten bestred ansökningarna och menade att det inte var upphandlingar av samma slag eftersom det rörde sig om konsulter med olika kompetenser och att all kompetens typiskt sett inte tillhandahölls av en och samma leverantör.

Förvaltningsrätten biföll ansökningarna och förklarade avtalen ogiltiga. Myndigheten överklagade till kammarrätten som biföll överklagandet och avslog ansökningarna. Kammarrätten ansåg att det inte var upphandlingar av samma slag eftersom kompetenserna skilde sig åt i väsentliga avseenden. Värdet av respektive avtal understeg lågt värde och det var ingen otillåten direktupphandling.

Leverantörerna överklagade till Högsta förvaltningsdomstolen som beviljade prövningstillstånd. Frågan i målet var:

”… om flera avtal som har direktupphandlats ska anses vara av samma slag och värdena av dem därför ska räknas samman vid bedömningen av om beloppsgränsen för när direktupphandling är tillåten har överskridits.”

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att direktupphandlingar av samma slag syftar till att upphandlingar som görs under en viss period ska omfattas av beräkningen av om direktupphandlingsgränsen har överskridits. Enligt Högsta förvaltningsdomstolens ska bestämmelsen tillämpas även när upphandlingarna sker vid samma tidpunkt. Avgörande för om värdena på kontrakten ska räknas samman är om upphandlingarna är av samma slag.

Högsta förvaltningsdomstolen slår fast att innebörden av samma slag ska bedömas med utgångspunkt i de varor eller tjänster som upphandlas. För att de ska vara av samma slag krävs inte att de är identiska, men ”uttrycket indikerar ändå att det måste föreligga påtagliga likheter mellan det som upphandlas för att upphandlingarna ska omfattas av bestämmelsen. När det särskilt gäller upphandling av tjänster bör det snarare vara tjänsternas karaktär än vem som utför dem som är avgörande för om de ska anses vara av samma slag.”

Högsta förvaltningsdomstolen bedömer sedan de aktuella avtalen och konstaterar att samtliga upphandlingar får anses röra samma typ av tjänst, nämligen uppdraget att granska ett visst material. Upphandlingarna är därför av samma slag i den mening som avses i 15 kap. 3 a § tredje stycket. Avtalen borde ha upphandlats med annonserat förfarande om inte direktupphandling ändå var tillåten enligt 15 kap. 3 § andra stycket. Det förelåg inga synnerliga skäl för direktupphandling och avtalen skulle därför ogiltigförklaras.

Instans: Högsta förvaltningsdomstolen
Dom: 2017-12-21, mål nr 1878-16, 1933-16 och 1934-16

 

Brister i förfrågningsunderlaget ansågs ha kunnat påverka utformningen av anbud, vilket innebar att skaderekvisitet ansågs uppfyllt för anbudsgivare som lämnat högst pris i ramavtalsupphandling

Ett fastighetsbolag upphandlade ett ramavtal för måleriarbeten, som överprövades av två anbudssökande efter tilldelningsbeslut. Som grund anförde de att förfrågningsunderlaget varit otydligt och felaktigt, varpå anbudsgivare A yrkade rättelse såtillvida att dennes anbud skulle tas upp till prövning, och anbudsgivare B att upphandlingen skulle göras om.

Fastighetsbolaget invände att anbudsgivare B inte uppfyllde skaderekvisitet, då de hade högst anbudssumma av alla. B genmälde att de inte kunnat utforma anbudet optimalt på grund av förfrågningsunderlagets brister, samt att det inte kunde uteslutas att utvärderingen annars skulle ha gett andra resultat. Förvaltningsrätten fann visserligen att förfrågningsunderlaget brustit i transparens, men ansåg att anbudsgivaren inte hade konkretiserat hur anbudet skulle ha kunnat utformas annorlunda, och därmed inte heller på vilket sätt den lidit eller riskerat att lida skada, varför talan avslogs.

Anbudsgivaren B överklagade till kammarrätten, som gick på dennes linje. Domstolen fann att ett av utvärderingskriterierna snarare avsåg kvalificering och att utvärderingen därmed påverkats av ovidkommande hänsyn, vilket innebar ett brott mot 1 kap. 9 § 2007 års LOU. Kammarrätten menade att tilldelningskriterierna hade allvarliga brister som kunde antas ha haft en inverkan på de lämnade anbuden som annars hade kunnat göras mer konkurrenskraftiga. Anbudsgivaren hade därmed konkretiserat skadan tillräckligt trots att de lämnat högst anbudspris. Till saken hör att ramavtalet skulle tecknas med tre leverantörer, varför det inte hade krävts att man hade lägst anbudspris för att tilldelas kontrakt. Kammarrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om.
Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-12-19, mål nr 4767-17

 

Fråga om bristande anbud och förfrågningsunderlag, men klagande leverantör ansågs inte ha lidit skada eftersom denna placerats på tredje plats i utvärderingen

En kommun upphandlade IT-service och antog en leverantör. Upphandlingen överprövades på grunderna att de två anbuden med bäst resultat inte hade uppfyllt alla obligatoriska krav och att förfrågningsunderlaget var otydligt. Förvaltningsrätten fann att det vinnande anbudet brustit för vissa krav, men eftersom den klagande leverantören placerats på tredje plats i utvärderingen ansågs den inte ha lidit eller riskerat att lida skada. Överprövningen avslogs därför.

Leverantören överklagade, och den leverantör som rankats på andra plats inträdde i processen och ansåg att ett nytt tilldelningsbeslut skulle fattas där den vinnande leverantören uteslöts. Den ursprungligen klagande leverantören framhöll dock att även tvåans anbud borde förkastas och att den på grund av det bristande förfrågningsunderlaget varit hindrad att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Kammarrätten fann att det vinnande anbudet brustit i kravuppfyllelse, men däremot inte det anbud som kommit på andra plats. Den klagande leverantören ansågs inte ha lidit eller riskerat att lida skada. Kammarrätten fann inte heller att förfrågningsunderlaget brustit i tydlighet. Överklagande avslogs.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-12-20, mål nr 1672-17

 

EU-domstol – fråga om utrymmet för nationell tolkning av frivilliga uteslutningsgrunder

En provins i Italien upphandlade byggentreprenadtjänster. Under förfarandet framkom att det bolag som företrädde en anbudsgivande sammanslutning inte hade meddelat att en företrädare för bolaget, som var styrelseledamot och verkställande direktör, var föremål för rättsliga åtgärder på grund av brott. Efter att ha utrett frågan uteslöt provinsen bolaget, som invände att domen inte hade vunnit laga kraft vid tiden för deras intygande och att de därefter hade avlägsnat personen. Efter prövning i flera nationella instanser begärdes förhandsavgörande från EU-domstolen. Frågan i målet rörde art. 45.2 c och g samt art. 45.3 i direktiv 2004/18/EG i förhållande till nationell rätt, om vilka skyldigheter en anbudsgivare har att informera om brottmål som inte vunnit laga kraft, att lojalt samverka med den upphandlande myndigheten och att på eget initiativ ta avstånd från en dylik företrädare. I det aktuella målet diskuterades bland annat hur man enligt nationell rätt ska betrakta brott mot yrkesetiken, allvarligt fel i yrkesutövningen och lämnande av oriktiga uppgifter.

EU-domstolen framhöll att medlemsstaterna har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning vid de icke obligatoriska uteslutningsgrunderna. I tillämpningen ska hänsyn tas till tiden mellan företrädarens felaktiga agerande och när upphandlingen annonseras. Om det har gått lång tid kan den nationella lagstiftningen minska unionsdirektivens tillämpningsområde.

Domstolen fann inget hinder mot regler i nationell lagstiftning där upphandlande myndighet får beakta en brottmålsdom mot en styrelseledamot när styrelseledamoten har upphört att utöva sin tjänst under det år som föregår den dag upphandling annonseras. Inget hinder finns heller för att utesluta ett sådant bolag på grunden att det inte fullständigt har tagit avstånd från styrelseledamotens agerande.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Italien)
Dom: 2017-12-20, mål nr C-178/16

 

11-15 december 2017

Fråga om utlämnande av handlingar från Europaparlamentet

Ett bolag deltog i en anbudsinfordran som Europaparlamentet hade utlyst för IT-tjänster. Efter avslutad anbudsinfordran ingick bolaget ett ramkontrakt (troligtvis menas avropsavtal) med parlamentet för en viss del i upphandlingen. Bolaget begärde sedan att parlamentet skulle ge bolaget tillgång till alla uppgifter om samtliga anbudsförfrågningar som hade sänts ut av parlamentet för alla delar av anbudsinfordran. Bolaget väckte sedan talan genom ansökan till Tribunalen. Sverige intervenerade i målet till stöd för bolagets yrkanden. I domstolen anförde bolaget att det inte gjorts någon individuell prövning av de begärda handlingarna och att rätten till tillgång till handlingar har åsidosatts.

Domstolen hade först att utreda om några av förordningens undantag för skyldighet att lämna ut handlingar gällde i detta fall. Om undantagen inte gällde skulle domstolen undersöka om parlamentet ändå kunde avstå från en individuell prövning med motiveringen att det skulle innebära en oproportionerlig arbetsbörda.

Domstolen konstaterade att parlamentet i princip var skyldigt att göra en konkret och individuell prövning av samtliga begärda handlingar, för att avgöra om tillgång skulle ges till åtminstone en del av dessa handlingar. Parlamentet hade inte gjort någon sådan bedömning. Domstolen hade även att pröva om undantag från denna skyldighet kunde medges med anledning av den orimliga arbetsbörda som en sådan prövning innebär för parlamentet.

Domstolen bedömde att parlamentet kunde göra gällande en orimlig arbetsbörda till stöd för att inte göra en individuell prövning av samtliga begärda handlingar. Domstolen hänvisade till de mycket speciella omständigheterna i fallet och med beaktande av den arbetsinsats som krävdes, de förslag som parlamentet hade formulerat och bolagets attityd så kunde parlamentet göra en orimlig arbetsbörda gällande och följaktligen avslå ansökan om tillgång till handlingarna i dess helhet.

Talan ogillades.

Instans: Tribunalen
Dom: 2017-12-14, Mål T-136/15

 

4-8 december 2017

EU-domstolen – fråga om tillämpliga upphandlingsregler i samband med anslutande till EU m.m.

EU-domstolen har meddelat en dom av begränsat principiellt upphandlingsrättsligt intresse, men som kan vara intressant inför en eventuell utvidgning av unionen. Målet rörde en upphandling som Rumänien genomfört i samband med sitt inträde i EU, där finansieringen erhållits först från Europeiska investeringsbanken (”EIB”) och sedan övertagits av EU-fonder. Upphandlingen av bygget av en motorväg, som annonserades 17 juli 2007, var utformad utifrån EIB:s upphandlingsregler om ”aktiviteter utanför unionen”. Vid en senare granskning av finansieringen ifrågasattes om rätt upphandlingsregler hade tillämpats, eller om gamla LOU-direktivet (2004/18) borde ha tillämpats. I sammanhanget lyftes att det i art. 15 c i direktiv 2004/18 sägs att direktivet inte ska tillämpas på offentliga kontrakt som omfattas av andra förfaranderegler och som tilldelas i enlighet med en internationell organisations särskilda förfarande.

Så småningom hamnade målet i den hänskjutande domstolen, som frågade EU-domstolen vilken lagstiftning som var tillämplig (ratione temporis) på upphandlingen, och om art. 15 c i direktiv 2004/18 kan tolkas så att den medger att en medlemsstat, efter sin anslutning till EU, inte tillämpar direktivet i den mån medlemsstaten är bunden av ett finansieringsavtal med EIB som ingåtts före anslutningen, och som anger att offentlig upphandling ska ske på villkor som är mer restriktiva än de i direktivet.

EU-domstolen konstaterade att Rumänien varit skyldigt att följa direktiv 2004/18 så snart landet anslöt sig till EU, och att den tidpunkt som avgör om villkoren i ett rättsligt förfarande för offentlig upphandling är rättsenliga, är dagen för publiceringen av annonsen. Eftersom meddelandet publicerades efter att Rumänien anslöt sig till EU, fann EU-domstolen att förfarandet inte omfattas av en internationell organisations särskilda förfarande i den mening som avses i art. 15 c i direktiv 2004/18. Denna tolkning stöddes även av lydelsen av EIB:s riktlinjer, som angav att ett kandidatland som fått projektfinansiering av EIB inte längre omfattas av kapitlet i riktlinjerna som handlar om aktiviteter utanför unionen efter det att det anslutit sig till unionen, utan istället av riktlinjerna för aktiviteter inom unionen. Således skulle direktiven om offentlig upphandling tillämpas. Utifrån dessa slutsatser bedömdes även den tredje och fjärde tolkningsfrågan som handlade om förutsättningarna för EU-finansieringen i projektet.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Rumänien)
Dom: 2017-12-06, mål nr C-408/16

27 november – 1 december 2017

Fel att leverantör fått mervärden för kriterier som inte visats vara uppfyllda vid utvärderingen

En upphandlande myndighet upphandlade ögonoperationsmaterial och implantat. Anbudsgivare skulle bifoga dokumentation för att styrka vissa utvärderingskriterier som kunde ge mervärden i utvärderingen. Tilldelningsbeslut fattades varvid anbud från annan än den sökande leverantören antogs för en viss produktgrupp. Den sökande leverantören yrkade rättelse och anförde att vinnande leverantör inte visat att de uppfyllde vissa utvärderingskriterier vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet. Förvaltningsrätten fann att myndigheten agerat lagenligt och avslog ansökan om överprövning.

Leverantören överklagade förvaltningsrättens dom. Kammarrätten anförde att när ett utvärderingskriterium vid tilldelningsbeslutet inte är uppfyllt, utifrån uppgifterna i anbudet, är det inte möjligt att genom kompletteringar och förtydliganden därefter visa att utvärderingskriteriet är uppfyllt. Kammarrätten hade att bedöma om två av de angivna utvärderingskriterierna var uppfyllda. Kammarrätten fann att den vinnande leverantören i båda fallen inte visat att kriteriet var uppfyllt när utvärderingen gjordes och inte heller när tilldelningsbeslutet meddelades. De uppgifter som den vinnande leverantören lämnat efter denna tidpunkt kan inte, enligt kammarrätten, användas för att bedöma om utvärderingskriteriet är uppfyllt. Kammarrätten konstaterade att myndigheten handlat i strid med likabehandlingsprincipen då den vinnande anbudsgivaren tilldelats mervärden för aktuella utvärderingskriterier.

Leverantören hade vidare anfört att två andra anbud borde ha förkastats och myndigheten medgav leverantörens talan i denna del. Mot bakgrund av detta samt den felaktiga tilldelningen av mervärden för kriterierna ansåg kammarrätten att leverantören kunde ha lidit skada. Kammarrätten upphävde förvaltningsrättens dom och återförvisade målet till förvaltningsrätten för prövning av om anbuden från de två andra anbudsgivarna skulle förkastas.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-11-27, mål nr 4610-17

 

Upphandling skulle göras om då vinnande leverantör inte uppfyllt obligatoriskt krav avseende intyg för apparater

Ett kommunförbund upphandlade telefoni. I upphandlingen ställdes det krav på att vissa apparaters kravuppfyllande skulle verifieras med intyg för godkänd utrustning. En leverantör, som placerat sig på andra plats i utvärderingen, ansökte om överprövning och  ansåg att den vinnande leverantören inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav samt att kommunförbundets utvärdering av täckning och pris stred mot principen om transparens.

Förvaltningsrätten fann att leverantören inte visat att förfrågningsunderlaget brustit i transparens. Domstolen fann emellertid att den vinnande leverantören inte uppfyllt samtliga ställda obligatoriska krav. Kommunförbundet hade därmed agerat i strid med LOU när anbudet utvärderats och godtagits. Domstolen beslutade att upphandlingen skulle rättas genom förnyad anbudsutvärdering, där anbudet från vinnande leverantör inte skulle beaktas.

Kommunförbundet samt den vinnande leverantören överklagade domen. Kammarrätten fann att intyget var ett obligatoriskt krav som måste uppfyllas. Kammarrätten konstaterade att det kunde utläsas av förfrågningsunderlaget att kravet skulle vara uppfyllt senast sista anbudsdagen. Den vinnande leverantören hade inte gett in några intyg och inte invänt mot kravet. Kammarrätten fann att den vinnande leverantören inte uppfyllt kravet och kommunförbundet borde ha förkastat anbudet.

Vidare anförde kammarrätten att den klagande leverantören uppfyllt det aktuella kravet och därmed lidit skada genom att den vinnande leverantören felaktigt tilldelats kontraktet. Kammarrätten konstaterade att den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget ställt upp ett obligatoriskt krav som sedan inte upprätthållits. Därmed fanns fel i det konkurrensuppsökande skedet och upphandlingen ska därför göras om. n ledamot var skiljaktig och menade att leverantören inte lidit skada då den inte heller uppfyllt kravet på rätt sätt.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2017-11-29, mål nr 4234-17 med flera

20-24 november 2017

Värdet av tre avtal med samma leverantör var av samma slag och skulle räknas samman

En leverantör yrkade att avtal mellan ett landsting och ett bolag för medicinsk sakkunnig i psykiatri  skulle förklaras ogiltiga. Leverantören anförde att bolaget hade fakturerat belopp över direktupphandlingsgränsen och därför var det en otillåten direktupphandling. Landstinget menade att direktupphandling hade skett genom separata beslut samt att det totala beloppet för avtalen inte översteg beloppsgränserna för direktupphandling. Förvaltningsrätten fann det visat att det sammanlagda kontraktsvärdet understeg beloppsgränsen för direktupphandling och avslog ansökan.

Leverantören överklagade till kammarrätten och anförde att det rörde sig om samma typ av arbete, under samma tidsperiod och att de samlade kostnaderna översteg beloppsgränser för direktupphandling. Landstinget menade att tjänsterna var hänförliga till olika upphandlingar.

Kammarrätten anförde att värdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet samt att en upphandling inte får delas upp i syfte att kringgå LOU. Kammarrätten framhöll att det i förarbetena till LOU framgår att upphandlingar som har ett naturligt samband i tid och innehåll inte bör upphandlas separat. Kammarrätten konstaterade att det är en närmast identisk tjänst som landstinget har upphandlat i tre separata direktupphandlingar. Därmed hade direktupphandlingarna ett naturligt samband i såväl tid som innehåll och var av samma slag. Kammarrätten fann vidare att det framgick att kostnaden för avtalen översteg direktupphandlingsgränsen för året. Landstinget var därför skyldigt att annonsera upphandlingen och avtalen hade ingåtts genom otillåtna direktupphandlingar. Överklagandet bifölls och avtalen förklarades ogiltiga.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-11-22, mål nr 3067-17

13-17 november 2017

HFD – Fråga om ett regeringsbeslut att inleda verksamhet vid viss tidpunkt kan innebära sådan synnerlig brådska

Regeringskansliet ingick 2007 ett ramavtal med ett konsultföretag med löptid till och med den 31 mars 2011. I november 2010 beslutade regeringen att tillsätta en utredning för att förbereda bildandet av ett servicecenter, med uppdrag att erbjuda tjänster inom ekonomi och personaladministration till statliga myndigheter. Kort därefter gjorde utredningen avrop från ramavtalet, och angav i avtalet att det utöver de två avtalade etapperna skulle finnas en option att använda konsultstöd efter att etapp två genomförts.

I november 2011 beslutade regeringen att en ny myndighet med namnet Statens servicecenter skulle inrättas och att utredningen skulle vidta åtgärder för att myndigheten skulle kunna inleda sin verksamhet den 1 juni 2012. Den 30 maj 2012 kom utredningen överens med konsultbolaget om konsultstöd för Statens servicecenter under den första tiden.

Konkurrensverket ansökte om upphandlingsskadeavgift och menade att konsulttjänsterna inte var upphandlade på rätt sätt då de inte hade annonserats. Förvaltningsrätten och kammarrätten bedömde att det förelegat synnerlig brådska som orsakats av omständigheter som Statens servicecenter inte hade kunnat förutse och att det varit absolut nödvändigt att tilldela kontraktet med hänsyn till regeringens fastställda tidpunkt för myndighetens bildande. Domstolarna bedömde alltså att förutsättningar för att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering i enlighet med 4 kap. 5 § första stycket 3 punkten i 2007 års LOU förelegat (synnerlig brådska).

Konkurrensverket överklagade till Högsta förvaltningsdomstolen och anförde att de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling förlorar sin verkan om kravet på annonsering enkelt kan kringgås genom att myndighetsinstruktioner med korta tidsfrister lämnas. Statens servicecenter anförde att det haft rätt att nyttja tjänsterna i enlighet med optionen, att förutsättningar för förhandlat förfarande utan föregående annonsering förelegat samt att de var fel adressat för yrkandet om upphandlingsskadeavgift då överenskommelsen träffats av utredningen.

Högsta förvaltningsdomstolen fann att det borde vara utredningen som företräder staten vid prövningen eftersom utredningen har upphandlat tjänsten. Då det inte går att rikta talan mot utredningen när uppdraget är slutfört, ansåg domstolen att Konkurrensverket hade fog att rikta talan mot Statens servicecenter. Upphandlingen rörde myndighetens verksamhetsområde. HFD kom fram till att optionen inte var ett på ramavtalet grundat avrop; då denna var kortfattad, vag och avsåg andra slag av tjänster än de som konsultbolaget dittills hade utfört.

Därefter övergick domstolen till att pröva huvudfrågan: är det synnerlig brådska för att regeringen beslut att en myndighets verksamhet ska inledas en viss tidpunkt. HFD refererade gällande EU-praxis kring den unionsrättsliga motsvarigheten till 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU. Därav följer att undantaget ska tillämpas restriktivt och att det måste finnas ett orsakssamband mellan det som inte kunnat förutses och den synnerliga brådskan. HFD framförde att det saknades anledning att ifrågasätta att det varit nödvändigt för Statens servicecenter att i början använda konsulter, samt att den brådskan berodde på regeringens snäva tidsram.

Dock fastslog HFD att ett regeringsbeslut om att en myndighet ska inleda sin verksamhet vid en viss tidpunkt inte är en oförutsedd omständighet i den mening som avses i bestämmelsen. Det hade inte heller framkommit att tidsramen motiverats av omständigheter som inte hade kunnat förutses. Konkurrensverkets yrkande om upphandlingsskadeavgift hade inte bort avslås. Underinstansernas avgöranden upphävdes, och målet återförvisades till förvaltningsrätten för ny handläggning av andra anförda grunder samt den eventuella upphandlingsskadeavgiftens storlek.

Instans: Högsta förvaltningsdomstolen
Dom: 2017-11-15, mål nr 4575-15

 

Kommun bryter mot likabehandlingsprincipen genom att anta anbud som inte uppfyllt obligatoriskt krav

En kommun upphandlade skolskjuts genom ett öppet förfarande enligt 2007 års LOU. En anbudsgivare tilldelades kontrakt för fordonspaket A och B. Den leverantör som placerade sig på andra plats för fordonspaket A och på tredje plats för fordonspaket B överprövade och yrkade att anbudet från den vinnande anbudsgivaren skulle uteslutas då anbudet inte uppfyllde ställda ska-krav. I förfrågningsunderlaget angavs att anbudsgivaren skulle använda en tvätt med en reningsanläggning som avskilde olja och tungmetaller. Anbudsgivaren skulle t dokumentation över reningsanläggningens reningsgrad för olja och tungmetaller.

Den klagande leverantören anförde att kommunen hade antagit en anläggning som består enbart av en oljeavskiljare, medan förfrågningsunderlaget angav att en oljeavskiljare utgjorde en del av den önskade reningsanläggningen. Vidare menade leverantören att den vinnande anbudsgivarens provtagningsrapport var bristfällig och innehöll onormalt låga värden, vilket indikerade att provet inte gjorts som det skulle. Förvaltningsrätten konstaterade att det är den upphandlande myndigheten som utvärderar anbuden och kontrollerar att skall-kraven är uppfyllda. Domstolen fann att leverantören inte förmått visa att kommunen hade brutit mot bestämmelserna i 2007 års LOU. Ansökan avslogs.

Leverantören överklagade till kammarrätten och yrkade i första hand på rättelse i att den vinnande leverantören skulle uteslutas och ny utvärdering ske, och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Som grund anförde leverantören i kammarrätten även att det av riktlinjer som användes i kommunen framgick att oljeavskiljare ofta fungerar bristfälligt, och att en reningsanläggning även bör innehålla en funktion för rening med tungmetallavskiljare. Den vinnande anbudsgivaren invände att tvättanläggningen uppfyllde ska-kraven samt att kommunen funnit detta i sin utvärdering.

Kammarrätten konstaterade att kravet hade utformats som obligatoriskt. Enligt kammarrätten innebar kravet att leverantörens reningsanläggning förutom en oljeavskiljare även måste innehålla en del som avskiljer tungmetaller. Eftersom det i det vinnande anbudet endast angavs att tvättanläggningen hade en oljeavskiljare av klass 1 fann kammarrätten att anbudet inte uppfyllt kravet.  Kommunen hade därmed brutit mot likabehandlingsprincipen genom att utvärdera den vinnande leverantörens anbud. Upphandlingen skulle rättas genom en ny utvärdering där det tidigare vinnande anbudet inte skulle beaktas.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2017-11-16, mål nr 996-17

 

Förfrågningsunderlag var tillräckligt tydligt och stred därför inte mot transparensprincipen

En kommun upphandlade sjukvårdsmaterial, där grunden för tilldelning var lägsta pris. Två anbud inkom och efter tilldelningsbeslut ansökte den leverantör som inte tilldelats kontrakt om överprövning. Leverantören yrkade att upphandlingen skulle göras om då förfrågningsunderlaget varit otydligt på två punkter (handskar och lancetter) och upphandlingen därmed brustit i transparens. De efterfrågade produkterna hade angetts i en bilaga där det angavs att ”De fabrikat eller artikelnummer som angivits är produktreferenser/kvalitetsangivelser och har angetts för att förenkla beskrivningsarbetet. Andra fabrikat med motsvarande funktion, kvalitet och utförande kan offereras.”.

Leverantören menade att de exemplifierade handskarna visade att kommunen efterfrågat en viss kvalitet, men att det av det vinnande anbudet framgick att det varit en annan kvalitet som efterfrågades. På samma sätt hade leverantören av förfrågningsunderlaget utläst att kommunen efterfrågade lancetter med ett lågt flöde, medan de antagna lancetterna enligt leverantören hade ett normalflöde. Leverantören menade att den, om den hade känt till vad kommunen verkligen efterfrågade, hade kunnat lämna lägsta anbudspris. Leverantören menade sig därmed ha lidit skada. Kommunen invände att den vinnande anbudsgivaren uppfyllt ställda krav.

Förvaltningsrätten erinrade om rättsläget utifrån praxis gällande förfrågningsunderlags utformning, åberopsbördan och prövningsramen i mål om överprövning av upphandlingar. Enligt förvaltningsrättens mening hade det inte framställts något obligatoriskt krav på den kvalitetsnivå leverantören gjort gällande, och det kunde heller inte utläsas att det hade efterfrågats lancett med lågt flöde. Det var därför inte visat att kommunen brutit mot LOU varför ansökan avslogs.

Leverantören överklagade till kammarrätten och anförde att förvaltningsrätten inte prövat det leverantören anfört, nämligen att kravställningen var otydlig och förfrågningsunderlaget motstridigt. I stället hade förvaltningsrätten prövat de uppställda obligatoriska kraven kring kvalitets- och flödesnivå.  Vidare påpekade leverantören att förvaltningsrätten inte hade berört frågan om att bolaget i god tid före sista anbudsdag ställt fråga om vilken kvalitet som efterfrågades utan att få svar. Kommunen hade förkortat frågetiden och enligt leverantören därmed överträtt transparensprincipen. Bristerna hade påverkat det konkurrensuppsökande skedet och bolaget hade därmed lidit eller riskerat att lida skada.

Kommunen invände att likabehandlingsprincipen hindrade den att besvara frågan när frågetiden avslutats, samt att leverantören på grund av den stora prisskillnaden mellan anbuden inte kunde anses ha lidit skada i vilket fall.

Kammarrätten avfärdade leverantörens talan och anförde kort att det enligt domstolens mening inte framkommit skäl att återförvisa målet till förvaltningsrätten för ny prövning. Enligt kammarrättens mening var förfrågningsunderlaget tillräckligt tydligt och stred inte mot transparensprincipen, varför det inte fanns skäl för ingripande enligt LOU och det därmed inte heller behövde prövas huruvida skaderekvisitet var uppfyllt. Överklagandet avslogs.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-11-17, mål nr 1908-17

6 – 10 november 2017

Även en leverantör som rätteligen har uteslutits kan lida skada och få ansökan prövad – att överprövningen gällde avtalets giltighet och inte upphandling spelade ingen roll

En leverantör ansökte om överprövning av ett avtals giltighet. Avtalet gällde teckenspråkstjänster och det var slutet under avtalsspärren. Leverantörens anbud hade förkastats då en av referenserna inte varit kontaktbar. Leverantören ansåg att avtalet skulle ogiltigförklaras då upphandlingen på flera punkter stred mot LOU och detta hade lett till skada för leverantören.

Förvaltningsrätten konstaterade att avtalet slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. För ogiltigförklaring krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § i 2007 års LOU eller någon annan bestämmelse i LOU har överträtts och detta medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Eftersom leverantören inte hade uppfyllt ett obligatoriskt krav fann domstolen att leverantören inte lidit eller riskerat att lida skada. Förvaltningsrätten avslog ansökan.

Leverantören överklagade och menade att förvaltningsrätten inte prövat samtliga åberopade felaktigheter i upphandlingen, framförallt att vinnande leverantörs anbud inte uppfyllt alla obligatoriska krav och därför borde ha förkastats, vilket i sin tur skulle ha lett till att upphandlingen fick göras om.

Enligt kammarrätten var det ostridigt att avtalet slutits i strid med avtalsspärren. Kammarrätten konstaterade att leverantörens övriga invändningar inte hade prövats av förvaltningsrätten, då den gjort bedömningen att myndigheten haft fog för att utesluta leverantören – som därmed inte hade lidit eller riskerat att lida skada. Frågan var dock om den borde ha gjort det.

Kammarrätten framhöll att om en anbudsgivare rätteligen förkastats i kvalificeringsfasen, riskerar denne normalt inte lida skada av att upphandlande myndighet inte beaktat att även annan anbudsgivare borde ha uteslutits. Anbudsgivaren kan dock riskera att lida skada om även det enda kvarvarande anbudet borde ha förkastats, eftersom ett bifall till en sådan invändning kan leda till att upphandlingen görs om. Kammarrätten påpekade även att det kan finnas situationer där en anbudsgivare som diskvalificerats bör kunna göra gällande att en brist i förfrågningsunderlaget, eller att det förekommit jäv, medfört att anbudsgivaren riskerar att lida skada. En ny upphandling ger en ny möjlighet för anbudsgivaren att lämna anbud och tilldelas kontrakt. Det saknade enligt kammarrätten betydelse att det i detta fall var fråga om ogiltigförklaring av avtal.

Kammarrätten upphävde förvaltningsrättens dom och återförvisade målet till förvaltningsrätten för ny prövning av de omständigheter som inte prövats där.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2017-11-09, mål nr 4217-17

HFD – Bara den leverantör som haft intresse av att tilldelas kontraktet har rätt att överpröva upphandlingen

En inköpscentral upphandlade ett ramavtal för IT-drift med en maximal löptid på sju år. Ett bolag som inte deltog i upphandlingen ansökte om överprövning och menade att en avtalstid längre än huvudregelns fyra år riskerade att begränsa konkurrensen. Förvaltningsrättens avvisade bolagets talan på grunden att bolaget saknade talerätt, då det varken lämnat eller avsett lämna anbud i upphandlingen. Bolaget överklagade till kammarrätten som avslog och framhöll att begreppet ”leverantör” förutsätter att det är fråga om någon som i vart fall haft för avsikt att lämna anbud i upphandlingen. Eftersom bolaget inte haft intresse av att få kontrakt i upphandlingen saknade bolaget talerätt.

Bolaget anförde i HFD att det begärde överprövning för att säkerställa sin rätt att delta i andra upphandlingar efter den i lagen angivna fyraårsfristen. Bolaget menade att dess skada var hänförlig till att det riskerade att stängas ute från möjlighet till anbudsgivning under mer än fyra år, om ramavtalets löptid skulle komma att uppgå till sju år. Den fråga som HFD prövade var om en leverantör har rätt att få en upphandling prövad trots att denne inte har eller har haft något intresse av att tilldelas kontrakt i upphandlingen. I målet tillämpades 2007 års LOU, men i nuvarande lag finns motsvarande bestämmelser och målet är därför intressant för framtida tillämpning.

HFD fastslog att definitionen av ”leverantör” i 2 kap. 11 § i 2007 års LOU inte innebär något krav på att leverantören ska ha för avsikt att lämna anbud i en viss upphandling. Inte heller i bakomliggande unionsrätt finns något sådant krav för motsvarande begrepp (”ekonomisk aktör”). Frågan var i stället om bolaget hade talerätt enligt 16 kap. 4 §.

HFD tolkade bestämmelsen i ljuset av artikel1.3 rättsmedelsdirektivet, enligt vilken det krävs att det finns ett prövningsförfarande åtminstone för den som har eller haft intresse av att få ett visst avtal och som har lidit eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse. Domstolen framhöll även förarbetsuttalanden om att begreppet ”leverantör” ska omfatta också den som velat vara med i en upphandling men inte kunnat delta på ett korrekt och i lagen förutsatt sätt.

HFD framhöll att det med beaktande av artikel 1.1, fjärde stycket, rättsmedelsdirektivet följer att talerätten inte bör tolkas så extensivt att bolag som inte önskar eller önskat delta i en upphandling ska kunna få den överprövad, eftersom beslut ska kunna prövas effektivt och i synnerhet så skyndsamt som möjligt. HFD har alltså bedömt att talerätten med bolagets tolkning skulle bli allt för utsträckt och leda till långdragna processer. HFD fann att en förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en upphandling överprövad är att denne har eller har haft intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling.

Instans: Högsta förvaltningsdomstolen
Dom: 2017-11-10, mål nr 4876-16

 

30 oktober – 3 november 2017

Krav på att produkter skulle kunna avhämtas i kommunen var förenlig med LOU

Nio myndigheter upphandlade brandsläckare med tillbehör och service. I förfrågningsunderlaget angavs att någon från de upphandlande myndigheterna personligen skulle kunna hämta produkterna på viss angiven ort samma dag som behov uppstod.

En leverantör ansökte om överprövning och hävdade att kravet i fråga stred mot proportionalitetsprincipen i 4 kap. 1 § LOU.  Förvaltningsrätten höll med och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Myndigheterna överklagade och anförde att de endast ställt krav på att personal skulle kunna hämta produkter personligen, utan att detaljera hur dessa skulle förvaras eller hur överlämning skulle ske. Kammarrätten fann att kravet inte skulle tolkas så att leverantörerna måste ha en lokal på den angivna orten. Frågan om tillgänglighet kunde lösas på annat sätt. Kravet stred därmed inte mot proportionalitetsprincipen. Kammarrätten biföll överklagandet och upphävde förvaltningsrättens dom.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-11-01, mål nr 2096–2104-17

 

Påstående om muntlig överenskommelse tillräckligt för att förlängning av avtal skulle anses ha gjorts i tid

En upphandlande myndighet hade förlängt ett avtal med stöd av en förlängningsklausul. En annan leverantör tyckte att det rörde sig om en otillåten direktupphandling (förlängningen hade skett för sent). Leverantören ansökte om överprövning av avtalets giltighet och yrkade att avtalet skulle förklaras ogiltigt och att en ny upphandling skulle annonseras.

I målet var ostridigt att det tidigare avtalet innehöll en möjlighet till förlängning med ytterligare ett år, och att den ursprungliga avtalstiden löpt ut den 30 april 2017. Bolaget ansåg dock att myndigheten underlåtit att göra förlängningen i tid. Myndigheten invände att den i november 2016 muntligen meddelat leverantören att den avsåg förlänga avtalet, att detta diskuterats mellan parterna under första kvartalet 2017 samt att avtalet förlängdes skriftligen den 8 maj 2017.

Förvaltningsrätten konstaterade att det inte hade påståtts eller framkommit att det fanns ett formkrav på optionens användande. Bolaget kunde därför inte visa att det rörde sig om ett nytt avtal mellan kommunen och leverantören. Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning.

Leverantören överklagade till kammarrätten, som avslog överklagandet och gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2017-11-01, mål nr 1541-17

23-27 oktober 2017

Förvaltningsrätten hade gått utöver prövningsramen

En upphandlande myndighet upphandlade ett ramavtal för bemanning av inhyrda läkare. Upphandlingen var indelad i åtta delområden. Tilldelningsgrunden var mest ekonomiskt fördelaktiga anbud. Anbuden bedömdes genom kriterierna pris, leveransförmåga och kontinuitet i uppdragens genomförande.

Tre leverantörer ansökte om överprövning av upphandlingen och yrkade rättelse eller att upphandlingen skulle göras om. I en mycket omfattande förvaltningsrättsdom beslutade rätten att upphandlingen skulle göras om i en del och att den skulle rättas i andra delar.

Myndigheten överklagade och yrkade att upphandlingen inte skulle göras om i den del som förvaltningsrätten beslutat utan att den delen skulle rättas på samma sätt som beslutades för de andra delarna. Kammarrätten biföll överklagandet och ändrade förvaltningsrättens dom på så vis att ingen del skulle göras om utan att rättelse skulle ske även i den delen.

Kammarrätten slår fast att förvaltningsrätten hade gått utöver prövningsramen och att en domstol bara får pröva omständigheter som på ett klart och tydligt sätt presenterats av en part. Kammarrätten påminner om att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig har åberopsbördan (RÅ 2009 ref. 69).

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-10-24, mål nr 795-796-17

 

Sakligt godtagbara skäl att avbryta en upphandling med endast två leverantörer när tanken var att det skulle vara tre

En upphandlande myndighet upphandlade ramavtal för VA-material. Efter anbudstidens utgång avbröt myndigheten upphandlingen. Motivet var att fem leverantörer lämnade anbud men att endast två gick vidare till utvärdering. Dessa leverantörer bedömdes inte kunna fullgöra kontraktet effektivt och det affärsmässigt bästa resultatet för myndigheten bedömdes inte kunna uppnås.

En av leverantörerna ansökte om överprövning av beslutet att avbryta och yrkade att det skulle upphävas. Myndigheten bestred.

Förvaltningsrätten avslog ansökan och slog fast att beslutet vilade på sakligt godtagbara skäl. De inkomna två anbuden kunde inte möta myndighetens behov och myndigheten skulle för vissa produkter använda sig av förnyad konkurrensutsättning, som med två leverantörer inte skulle ge tillräcklig konkurrens. Leverantören överklagade till kammarrätten som avslog överklagandet och instämde i förvaltningsrättens bedömning. Myndigheten hade rätt att avbryta upphandlingen.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2017-10-25, mål nr 1702-10

8-20 oktober 2017

EU-domstolen – det är den upphandlande myndigheten som avgör hur orimligt låga anbud ska identifieras

En leverantör krävde skadestånd av den upphandlande myndigheten EU-kommissionen och begärde också att få ta del av den vinnande leverantörens anbud. Tribunalens dom i målet överklagades till EU-domstolen, som efter att ha avvisat flera delar av överklagandet slog fast följande av intresse för tillämpningen av reglerna kring onormalt låga anbud.

Eftersom det varken finns en definition av begreppet ”orimligt lågt anbud” eller regler för hur ett sådant anbud ska identifieras är det upp till den upphandlande myndigheten att välja metod. Metoden måste dock vara objektiv och inte diskriminerande.

Inget hindrar upphandlande myndigheten att jämföra anbuden mot den i förfrågningsunderlaget förutsedda budgeten. Domstolen erinrade om att den upphandlande myndigheten ska ge leverantörerna tillfälle att visa att anbudet är seriöst, samt bedöma anbudsgivarens förklaring innan den förkastar eller godtar anbudet.

Det strider därför inte mot likabehandlingsprincipen att upphandlande myndighet inleder ett kontradiktoriskt förfarande för att pröva om anbudet är onormalt lågt. I det aktuella fallet tydde ingen på att vinnande anbud var onormalt och det fanns därför ingen grund för Kommissionen att inleda ett kontradiktoriskt förfarande.

Domstolen ogillade överklagandet i sin helhet.

Instans: EU-domstolen (Överklagande av Tribunalens dom 28 januari 2016, mål nr T-570/13)
Dom: 2017-10-19, mål nr C-198/16 P

 

EU-domstolen – Övertagande av utrustning från tidigare leverantör kan medföra att kontraktsövertagandet utgör en verksamhetsövergång vilket medför en skyldighet att överta den tidigare leverantörens personal.

I samband med en upphandling av bevakningstjänster vid hamnanläggningar i Portugal hade anställda vid de bolag som tidigare innehaft kontraktet hävdat att det fått skriftlig underrättelse om att deras anställningar skulle överföras till den vinnande leverantören. Vinnande leverantör underrättade dock de anställda om att deras anställningar inte övergått. De anställda väckte då talan för att deras anställningar skulle erkännas och att de skulle få lön från datumet då den vinnande leverantören övertagit verksamheten.

Portugals högsta domstol begärde förhandsavgörande från EU-domstolen och ställde frågan: Innebär övergången av kontraktet en övergång av en ekonomisk verksamhet som avses i art. 1.1a i direktiv 2001/23/EG om arbetstagares rättigheter vid företagsöverlåtelser?

Domstolen konstaterar att det inte krävs något avtal för att det ska röra sig om en verksamhetsöverlåtelse. Domstolen fokuserade istället på om materiella eller immateriella tillgångar övertagits, om huvuddelen av personalstyrkan och kundkretsen övertagits samt hur lik verksamheten före och efter övergången är. Domstolen underströk att en helhetsbedömning ska ske.

Är personalen grunden i verksamheten rör det sig om en verksamhetsövergång om en majoritet av personalen övertagits. Grundar sig verksamheten istället i materiella tillgångar, kan det röra sig om en verksamhetsövergång även om personalen inte övertas. I detta fall tillhandahöll den upphandlande myndigheten utrustningen som krävdes för uppdraget. Därför ansåg domstolen att det rörde sig om en verksamhetsövergång om den utrustning som krävdes för att utföra tjänsten har övertagits från den tidigare leverantören, oavsett om personalen har övertagits eller inte.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Portugal)
Dom: 2017-10-19, mål nr C-200/16

2-6 oktober 2017

Kammarrätt oförhindrad att pröva om anbudsgivare uppfyllt krav på ekonomisk ställning efter åberopande först i denna instans

Tre upphandlande myndigheter hade gemensamt upphandlat ett ramavtal av byggentreprenader. Fyra av fem anbud förkastades och den kvarvarande leverantören tilldelades kontraktet. En leverantör, vars anbud hade förkastats, ansökte om överprövning och yrkade rättelse i första hand med beaktande av dess anbud och i andra hand utan beaktande av den vinnande leverantörens anbud. Myndigheterna bestred ansökan om överprövning.  Förvaltningsrätten biföll leverantörens förstahandsyrkande och beslutade om rättelse i form av en ny utvärdering med beaktande av sökande leverantörens anbud.

De upphandlande myndigheterna överklagade till kammarrätten och anförde i kammarrätten att den sökande leverantören inte heller uppfyllde vissa andra krav varför myndigheterna visst hade fog att förkasta anbudet.

Kammarrätten ansåg sig behörig att pröva påstådda brister direkt i kammarrätten och fann att leverantören inte hade uppfyllt kravet på ekonomisk och finansiell ställning. Myndigheterna hade därmed fog att utesluta leverantören redan på den grunden. Kammarrätten fann inte heller att den sökande leverantören hade visat att brist förelåg i den vinnande leverantörens anbud. Kammarrätten upphävde förvaltningsrättens dom och avslog ansökan om överprövning.

I målet hade den sökande leverantören fört fram ett yrkade om att kammarrätten skulle besluta att domen skulle gälla först efter viss tid från kammarrättens avgörande. Detta yrkade avvisades.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-10-02, mål nr 817-17 och 1241-1242-17

 

Upphandlande myndighet har betydande utrymme att bedöma om en leverantör uppfyller tekniska krav

En leverantör, B, ansökte om överprövning av en upphandling av undertrycksbehandling med förband. Myndigheten hade antagit anbudet från leverantör A. Som grund för ansökan anförde B att A inte uppfyllt samtliga ska-krav, detta då A:s pump inte larmat vid minskning av trycket samt att pumpen inte upprätthåller trycket. Den upphandlande myndigheten och A bestred båda bifall till överprövningen. Förvaltningsrätten biföll ansökan om överprövningen på den grund att pumpen inte i samtliga fall kunnat upprätthålla trycket. Förvaltningsrätten beslutade om rättelse i form av en ny utvärdering utan beaktande av anbudet från A.

A överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten och yrkade där i första hand att förvaltningsrättens avgörande skulle undanröjas och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Som grund för sitt överklagande anförde A att kravet inte skulle tolkas så att kraven på upprätthållande av tryck omfattar samtliga tryck som kan uppkomma utan endast de tryck som är vanligt förekommande vid användning av produkten. Den upphandlande myndigheten medgav bifall till A:s förstahandsyrkande. B bestred bifall.

Kammarrätten uttalade att den upphandlande myndigheten i ett fall som detta har ett betydande utrymme att bedöma om en leverantör uppfyller de tekniska kraven eller inte, särskilt om det inte ställts upp något formkrav på den dokumentation som leverantören ska lämna in. Att viss dokumentation visade på att kraven inte uppfylldes kunde bortses från eftersom dessa uppgifter saknade relevans för den avsedda användningen. Mot bakgrund av att den upphandlande myndigheten godtagit den dokumentation som A lämnat in, upphävde kammarrätten förvaltningsrättens dom och avslog B:s yrkande om ingripande enligt LOU.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-10-03, mål nr 1622-17

 

Brister i samtliga anbud medför att upphandling ska göras om

En upphandlande myndighet upphandlade digital signeringslista. Myndigheten tilldelade A kontrakt och B, som kom på andra plats i utvärderingen, ansökte om överprövning. B yrkade att upphandlingen skulle få avslutas först efter rättelse utan beaktande av A:s anbud. Som grund för ansökan anförde B att A lämnat materiellt felaktiga svar, inte uppfyllt samtliga krav samt inte svarat på ett korrekt sätt i kravspecifikationen. Myndigheten och A bestred ansökan och anförde bland annat att samtliga leverantörer behandlats lika och att leverantören till följd av det inte kan anses ha lidit skada (trots att inget av anbuden uppfyllde alla obligatoriska krav). Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning.

B överklagade till kammarrätten och yrkade att upphandlingen skulle göras om eftersom ingen av anbudsgivarna uppfyllde alla obligatoriska krav. Kammarrätten konstaterade vidare att om inget anbud uppfyller kraven måste den upphandlande myndigheten göra om upphandlingen. B har gått miste om att tilldelas kontraktet vid ett nytt upphandlingsförfarande och har därmed lidit skada. Kammarrätten instämde i B:s bedömning och ansåg att myndigheten skulle ha gjort om upphandlingen då det saknats giltiga anbud. Mot bakgrund av denna bedömning upphävde kammarrätten förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2017-10-03, mål nr 406-17

 

Rätt att förkasta anbud då det inte uppfyllde krav på golvpris som uppställts i syfte att förhindra ”oskäligt låga” anbud – innebar inte att leverantören fick rätt att förklara onormalt lågt anbud

Två upphandlande myndigheter hade gemensamt upphandlat måleriarbeten. Ett anbud förkastades på grund av bristande kravuppfyllnad, gällande att ett timpris inte fick underskrida 350 kr/tim. Ska-kravet hade motiverats med att det ”anses som oskäligt lågt”. Leverantören ansökte om överprövning och menade att det rörde sig om hantering av onormalt låga anbud, för vilka det enligt 12 kap. 3 § 2007 års LOU, fordras att anbudsgivaren får möjlighet att förklara sig innan anbudet förkastas. De upphandlande myndigheterna invände att bestämmelsen inte var tillämplig och att det är tillåtet att uppställa krav på en konkret lägsta beloppsnivå. Myndigheterna jämförde bland annat med fast pris, som enligt LOU-direktivet är tillåtet. Förvaltningsrätten gick på myndigheternas linje och fann att det röde sig om ett så kallat golvpris. Att kravet motiverats med att understigande belopp skulle vara oskäligt låga medförde inte att 12 kap. 3 § blir tillämplig – den är en skyddsregel som ger anbudsgivare rätt till ett kontradiktoriskt förfarande då deras anbud bedöms som onormalt lågt. Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning.

Leverantören överklagade till kammarrätten, som gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten och avslog överklagandet.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-10-03, mål nr 533-17

 

Komplexa upphandlingsföremål kan motivera utvärderingsmodeller med subjektiva inslag

En leverantör ansökte om överprövning av en upphandling av digitala infartsskyltar. Leverantören menade att det vinnande anbudet varit orent då man frångått de betalningsvillkor som uppställts av den upphandlande myndigheten. Upphandlande myndighet bestred bifall till leverantörens ansökan då det inte rörde sig om ett orent anbud utan ett förslag till den upphandlande myndigheten. Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning.

Leverantören överklagade till kammarrätten och anförde följande. Kraven i upphandlingen har utformats i strid med transparensprincipen, vidare har den upphandlande myndigheten agerat i strid med likabehandlingsprincipen eftersom det funnits möjlighet för en totalt fri prövningsrätt. Förvaltningsrätten har bortsett från att vinnande anbud stått i strid med betalningsvillkoren i upphandlingen och vinnande anbuds giltighetstid har gått ut varpå det inte finns något giltigt anbud i upphandlingen. Vidare har vinnande leverantör utställt intyg till sig själv och troligen inte uppfyllt kraven på referenser då det inte framgår för vem det har lämnats referenser. Tilldelningsbeslutet har också ställts till fel bolag, då det bolag som tilldelats kontraktet inte har lämnat anbud. Avslutningsvis begärde leverantören edition avseende den upphandlande myndighetens mötesprotokoll, förtydliganden och förklaringar från mötet i samband med den muntliga anbudspresentationen. Den upphandlande myndigheten bestred bifall.

Kammarrätten inledde sin prövning med frågan om det funnits brister i utvärderingen av inkomna anbud. I de fall upphandlingsföremålet är komplext kan det vara svårt att på förhand bestämma enkla variabler som ska anges i anbudet. I sådana sammanhang kan en mer komplex utvärderingsmodell med inslag av subjektivitet accepteras. I det aktuella fallet borde en normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare förstå de parametrar som uppställts i upphandlingen. Utvärderingsmodellen var tillräckligt tydlig. Leverantören hade inte heller visat att det har skett någon diskrepans i hur anbuden hade utvärderats. Vad gällde betalningsvillkoren instämde kammarrätten i den bedömning som förvaltningsrätten hade gjort. Det fanns inte heller grund för att ifrågasätta giltigheten av det vinnande anbudet. Förfrågningsunderlaget innehöll inte något krav på intyg eller referenser, varpå det inte fanns någon brist i detta avseende. Felet angående vilket bolag som angetts i tilldelningsbeslutet hade enligt domstolen rättats på ett korrekt sätt av den upphandlande myndigheten. Avslutningsvis avslog kammarrätten ett yrkande om edition då det inte funnits någon ytterligare dokumentation än den som domstolen hade fått ta del av. Leverantörens överklagande avslogs.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2017-10-04, mål nr 5903-16

 

Avtal kan bara ogiltigförklaras om grund för ogiltigförklaring föreligger

En upphandlande myndighet upphandlade ventilationsfilter och antog leverantör A medan leverantör B placerades på en andra plats. B ansökte om överprövning och yrkade rättelse i form av en ny utvärdering utan beaktande av A. Som grund för ansökan anförde B att A:s anbud inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav avseende certifiering. Förvaltningsrätten avslog ansökan om ingripande.

Efter det att tiodagarsfristen löpt ut efter förvaltningsrättens dom tecknade den upphandlande myndigheten avtal med A.

B överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten, vidhöll sina yrkanden och framställde under handläggningen i kammarrätten även ett yrkande om att avtalet mellan den upphandlande myndigheten och A skulle ogiltigförklaras.

Kammarrätten avskrev målet i den del det avsåg överprövning av upphandling och detta skedde eftersom avtal hade tecknats. Kammarrätten prövade yrkandet om ogiltigförklaring av det ingångna avtalet och avslog överklagandet eftersom det inte fanns någon grund för ingripande. Avtalet hade föregåtts av annonsering och avtalet hade varken tecknats i strid med avtalsspärr eller interimistiskt beslut. Överklagandet avslogs.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2017-10-05, mål nr 2752-17

 

EU-domstol – offentligt styrt organ enligt äldre LOU-direktivet

Ett bolag, som huvudsakligen tillverkade och underhöll lok och vagnar, hade upphandlat järnstänger. Bolaget hade bildats när Litauens statliga järnvägsbolag omorganiserades och var ett helägt dotterbolag till järnvägsbolaget. Det statliga järnvägsbolaget var bolagets huvudsakliga kund, vars beställningar motsvarade nästan 90 procent av bolagets omsättning. En leverantör, som tilldelats en del av kontraktet i bolagets upphandling, begärde att kontraktet skulle ogiltigförklaras och ville att en ny upphandling skulle annonseras, eftersom leverantören menade att bolaget var en upphandlande myndighet.

Efter prövning i tre instanser med återförvisning till appellationsdomstolen, inhämtades förhandsbesked från domstolen angående tolkningen av artikel 1.9 andra stycket a) i direktiv 2004/18/EG (gamla LOU-direktivet) – det vill säga uttrycket ”organ som särskilt har inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse, förutsatt att behovet inte har industriell eller kommersiell karaktär”. EU-domstolen påpekade att art. 1.9 andra stycket a-c) innehåller tre kumulativa villkor för att avgöra vad som utgör ett ”offentligrättsligt organ”, och att bedömningen av begreppet ”upphandlande myndighet” inklusive ”offentligrättsligt organ” ska tolkas funktionellt och ges stor räckvidd – vilket följer av domstolens praxis. I det aktuella målet ansåg domstolen det klarlagt att bolaget uppfyllde villkoren i art. 1.9 andra stycket b) och c), och övergick till att pröva huruvida bolaget uppfyllde a).

Med angivandet av ”särskilt” i bestämmelsen följer i stället att den endast är avsedd att medföra tvingande upphandlingsregler för sådana enheter som faktiskt inrättats för att tillgodose allmänna behov i det allmännas intresse, förutsatt att behovet inte har en industriell eller kommersiell karaktär. Angående det första ledet konstaterade domstolen i det aktuella fallet att bolagets verksamhet var nödvändig för att Litauens järnvägsbolag ska kunna bedriva sin allmännyttiga verksamhet, och att det följaktligen framgår att bolaget inrättats i det specifika syftet att sålunda uppfylla moderbolagets behov. Det saknade betydelse att enheten också bedriver andra verksamheter i vinstsyfte på en konkurrensutsatt marknad.

Därefter undersökte domstolen om det behov som bolaget tillgodoser i det allmännas intresse inte har industriell eller kommersiell karaktär. Domstolen framförde att en sådan bedömning ska ske med hänsyn till samtliga faktiska och relevanta omständigheter, till exempel omständigheterna vid bildandet av det aktuella organet och de villkor på vilka organet utövar sin verksamhet, inklusive om det saknas konkurrens på marknaden eller vinstsyfte, eller om organet inte står risken för verksamheten, samt huruvida verksamheten finansieras med offentliga medel.

Om organet verkar på normala marknadsmässiga villkor, har ett vinstsyfte och bär sina förluster är det föga sannolikt att behovet inte har industriell eller kommersiell karaktär. Förekomsten av en fungerande konkurrens är dock inte i sig nog för att fastslå att det rör sig om industriell eller kommersiell karaktär. I det aktuella målet fann EU-domstolen att det ankom på den nationella domstolen att pröva de faktiska och rättsliga omständigheterna, och särskilt huruvida bolaget låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Litauen)
Dom: 2017-10-05, mål nr C-567/15

 

25-29 september 2017

Brist hos samtliga anbud gav möjlighet att övergå till förhandlat förfarande

En leverantör ansökte om överprövning av en upphandling av kontorsmaterial och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Leverantören menade att den upphandlande myndigheten felaktigt övergått från öppet förfarande till förhandlat förfarande. Enligt leverantören hade inte det faktum att samtliga anbud varit bristfälliga medfört att kriterierna för att övergå till förhandlat förfarande varit uppfyllda. Den upphandlande myndigheten bestred bifall till leverantörens ansökan. Förvaltningsrätten gick på myndighetens linje och ansåg att kraven för att övergå till ett förhandlat förfarande var uppfyllda. Ansökan om överprövning avslogs.

Leverantören överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten och anförde att brister i obligatoriska materiella krav inte medförde att en myndighet kunde övergå till ett förhandlat förfarande. Istället skulle den vinnande leverantörens anbud ha förkastats.

Kammarrätten, som meddelade prövningstillstånd och avslog överklagandet i samma avgörande, konstaterade att kraven enligt 4 kap. 2 § 2007 års LOU för att få övergå till ett förhandlat förfarande är alternativa. I det aktuella fallet fanns grund för myndigheten att övergå till ett förhandlat förfarande eftersom inget av de inkomna anbuden uppfyllde samtliga obligatoriska krav och att anbuden därmed var ogiltiga. Överklagandet avslogs och den upphandlande myndigheten hade således agerat korrekt.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2017-09-26, mål nr  2792-17 

Leverantör vars anbud rätteligen har förkastats har rätt att få brister i vinnande leverantörs anbud prövade – skada

En leverantör ansökte om överprövning av en IT-upphandling och yrkade i första hand rättelse på så vis att bolagets anbud, som hade förkastats, skulle tas med i en ny utvärdering. I andra hand yrkade leverantören rättelse med bortseende från vinnande leverantörens anbud. Den upphandlande myndigheten bestred ansökan och förvaltningsrätten avslog ansökan med hänvisning till att den sökande leverantören inte lidit skada eller ens argumenterat i frågan kring skada.

Leverantören överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten, som fann att om de påtalade bristerna i den vinnande leverantörens anbud skulle vinna bifall skulle det inte finnas något giltigt anbud. I sådant fall skulle upphandlingen behöva göras om. Den sökande leverantören hade därmed visat att den i vart fall riskerat att lida skada. Förvaltningsrätten borde därmed ha prövat de påstådda bristerna i den vinnande leverantörens anbud. Eftersom så inte hade skett återförvisade kammarrätten målet till förvaltningsrätten för ny handläggning.  I målet förekom också frågor om fusion och talerätt.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2017-09-27, mål nr 6441-16

Leverantör vars anbud inte uppfyller obligatoriska krav får inte beaktas

En leverantör ansökte om överprövning av en upphandling av IT-stöd och yrkade att upphandlingen skulle rättas eller göras om. Som grund för sitt yrkande anförde leverantören att det vinnande anbudet inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Myndigheten bestred ansökan och förvaltningsrätten avslog ansökan.

Leverantören överklagade domen till kammarrätten, som började med att slå fast att de obligatoriska kraven hade en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen och inte var oproportionerliga. Därefter fann kammarrätten att den vinnande leverantören inte hade uppfyllt fyra av de obligatoriska kraven. Den upphandlande myndigheten hade brutit mot likabehandlingsprincipen när den hade utvärderat den vinnande leverantörens anbud och den sökande leverantören, som placerats på en andra plats i utvärderingen, hade lidit skada varför skäl för ingripande förelåg. Kammarrätten beslutade att upphandlingen skulle rättas genom en ny utvärdering utan beaktande av det vinnande anbudet.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2017-09-27, mål nr 1748-17

 

Sakidentitet gällande brister i olika anbud inte ett krav för prövning av om kravet uppfyllts eller inte i kammarrätten

Flera upphandlande myndigheter upphandlade städmaterial gemensamt och antog ett anbud från leverantör A. Leverantör B, vars anbud hade förkastats, ansökte om överprövning och yrkade att utvärderingen skulle göras om med beaktande av B:s anbud. I andra hand yrkade B att upphandlingen skulle göras om. B ansåg det var fel av den upphandlande myndigheten att förkasta B:s anbud då de kryssat att de uppfyllt alla obligatoriska krav och att den upphandlande myndigheten i vart fall borde ha begärt förtydligande när det gällde den påstådda bristen. B anförde också att A, den vinnande leverantören, till sitt anbud bifogat en specialutformad prislista, vilket stred mot villkoren i förfrågningsunderlaget. Myndigheterna bestred ansökan och förvaltningsrätten avslog ansökan med hänvisning till att B inte lidit skada.

B överklagade domen till kammarrätten, som inledde sin prövning med att avgöra i vilken instans som bedömningen av påstådda brister i A:s anbud skulle ske. I upphandlingen hade bara två anbud lämnats varpå upphandlingen skulle behövt göras om för det fall även A:s anbud skulle förkastas. Enligt kammarrätten krävdes i ett sådant läge inte någon sakidentitet gällande bristerna i respektive anbud (EU-domstolens dom den 11 maj 2017 i mål C-131/16). Kammarrätten prövade därmed de påstådda bristerna i A:s anbud som första instans och kom fram till att A:s anbud var korrekt på så vis att det uppfyllde alla obligatoriska krav. Rätten bedömde att prislistan inte tagits fram specifikt för den aktuella upphandlingen utan att det vinnande anbudet uppfyllde kraven i förfrågningsunderlaget på officiell bruttoprislista. Överklagandet avslogs.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2017-09-29, mål nr 1766–1771-17

 

Myndighet inte skyldig att kontrollera uppgifters riktighet när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta dem

En upphandlande myndighet hade upphandlat ett ramavtal för målning av belysnings- och trafiksignalstolpar. Den leverantör som kom tvåa ansökte om överprövning och yrkade rättelse i form av en ny utvärdering utan beaktande av den vinnande anbudsgivarens anbud då denne inte hade uppfyllt samtliga obligatoriska krav på referenser.  Den upphandlande myndigheten bestred ansökan och förvaltningsrätten avslog ansökan.

Leverantören överklagade domen till kammarrätten, som instämde i förvaltningsrättens bedömning att de lämnade referensuppdragen till sin art, innehåll och omfattning fick anses motsvara de uppställda kraven. Att samma referensuppdrag hade lämnats för både anbudsgivaren och projektledaren utgjorde inget hinder. Kammarrätten instämde i förvaltningsrättens bedömning att den upphandlande myndigheten inte är skyldig att kontrollera riktigheten i lämnade uppgifter i ett anbud om inte omständigheterna i det enskilda fallet ger anledning till ifrågasättande. Kammarrätten påminde vidare om att en myndighet inte får efterge eller bortse från uppställda ska-krav, även om uppgifter om brister blir kända först i och med en överprövningsprocess. Den upphandlande myndigheten hade agerat korrekt och överklagandet avslogs.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-09-29, mål nr  3252-17

 

18 – 22 september 2017

Ej annonserade upphandlingar av tolktjänster var varken ramavtalsbrott eller otillåtna direktupphandlingar

En region hade slutit avtal med andra regioner om tolktjänster (teckentolkning) för regioninvånare som befunnit sig i de andra regionerna (”Avtalen”).

En leverantör, som hade ramavtal med regionen för teckentolktjänster, ansökte om överprövning av Avtalens giltighet. Grunden för ansökan om ogiltighet var dels att regionen inte hade upphandlade ramavtal med leverantörerna, om tjänsterna skulle falla utanför ramavtalet fick regionen inte utan föregående annonsering köpa tjänsterna. Leverantören anförde vidare att ramavtalet även omfattade tolktjänster utanför regionens geografiska område.

Regionen bestred ansökan och anförde att ramavtalet omfattade tjänster inom regionens geografiska område samt att köpen skett för länsinvånare som befunnit sig i andra län och där behov av teckentolkning uppstått i samband med sjukvårds- eller myndighetskontakter. Regionen anförde att regionen har en lagstadgad skyldighet att tillhandhålla teckentolkning via dessa andra myndigheter.

Förvaltningsrätten avslog ansökan.

Leverantören överklagade till kammarrätten, som meddelade prövningstillstånd och avslog överklagandet i ett och samma avgörande.

Kammarrätten anförde inledningsvis att det av ramavtalet framgick att enstaka uppdrag utanför regionens gränser ingick, men att detta inte medförde att Avtalens tjänster omfattades av ramavtalet. Leverantören hade därmed inte visat att regionen upphandlat teckentolktjänster i strid med ramavtalet.

Vidare anförde kammarrätten att Avtalens tjänster upphandlats av regionerna och att det därför inte var fråga om några otillåtna direktupphandlingar. Den klagande leverantören hade kunnat delta i dessa upphandlingar. Vidare konstaterade kammarrätten att varje region ansvarade för teckentolktjänster inom sitt geografiska område och att det därför saknades skäl för enskilda regioner att ha rikstäckande avtal avseende tjänsterna i fråga. Leverantören hade därmed inte visat att regionen upphandlat teckentolktjänster i strid med det upphandlingsrättsliga regelverket.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2017-09-19, mål nr 213-17

Att en resurs finns inom en leverantörs koncern medför inte att leverantören förfogar över resursen – åtagande krävs

En leverantör, vars anbud hade förkastats, ansökte om en överprövning av en upphandling av städtjänster och yrkade att upphandlingen skulle göras om.  Skälet var att den leverantör som tilldelats kontraktet inte heller hade uppfyllt samtliga obligatoriska krav. Om myndigheten förkastat även det vinnande anbudet skulle upphandlingen behövt göras om.

Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning.

Leverantören överklagade till kammarrätten och vidhöll att den vinnande leverantören inte uppfyllt ett obligatoriskt krav på att ha kapacitet i form av en maskin för städning av rulltrappor, utan den fanns i ett annat bolag som tillhörde samma koncern som den vinnande leverantören.

Kammarrätten konstaterade att maskinen i fråga inte funnits hos den vinnande leverantören och att det därför funnits ett behov att förlita sig på annans kapacitet för att uppfylla de obligatoriska kraven. Att resursen funnits inom den vinnande leverantörens koncern var inte tillräckligt. Kammarrätten konstaterade att det i anbudet inte angetts att leverantören åberopade någon annans kapacitet. Anbudet hade därför inte uppfyllt alla obligatoriska krav utan skulle ha förkastats. Om myndigheten hade agerat korrekt skulle den ha stått utan giltiga anbud och behövt göra om upphandlingen. Den klagande leverantören hade kunnat delta i den nya upphandlingen och hade kunnat vinna denna. Skada förelåg därmed. Då ingen annan leverantör hade uppfyllt samtliga krav bedömde kammarrätten att upphandlingen skulle göras om.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-09-21, mål nr 3265-17

11 – 15 september 2017

Proportionalitetsbedömning av ställda krav – upphandling fick rättas då vinnande anbud antagits utan att uppfylla obligatoriska krav

En myndighet upphandlade lokalvårdstjänster som ett öppet förfarande. Tilldelningsbeslut fattades i april 2016. Den leverantör som hamnat på andra plats i utvärderingen ansökte om överprövning, yrkade rättelse och menade att den vinnande leverantörens anbud inte uppfyllde vissa ska-krav. Myndigheten bestred och förvaltningsrätten avslog ansökan med hänvisning till att den sökande leverantören inte visat att den vinnande leverantören inte uppfyllde samtliga skall-krav samt vidare att det vore oproportionerligt att utesluta den vinnande leverantörens anbud med hänvisning till de påstådda bristerna.

Leverantören överklagade till kammarrätten, och anförde att myndigheten hade frånfallit obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget då den godtog ett registreringsbevis som inte var utfärdat av Bolagsverket, samt referenser som inte avsåg utställningslokaler. Myndigheten menade att det inte skulle ha varit proportionerligt att förkasta anbudet utan ansåg att den vinnande leverantören svarat på ett fullgott sätt.

Kammarrätten påpekade att en förutsättning för att förfrågningsunderlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att de potentiella leverantörerna kan vara säkra på att obligatoriska krav upprätthålls under hela förfarandet, att det därför är viktigt att de krav som ställs är proportionerliga. Vidare kräver likabehandlingsprincipen att samtliga anbud är förenliga med förfrågningsunderlaget för att garantera en objektiv jämförelse mellan dem. Kammarrätten fann att bifogande av ett registreringsbevis från UC var i sin ordning trots att kravet angav att det skulle vara ett bevis från Bolagsverket. När det gällde ett referenskrav, som skulle omfatta städning av utställningslokaler, fann kammarrätten däremot inte att den vinnande leverantören hade uppfyllt kravet. Kammarrätten gjorde därmed inte en sådan proportionalitetsbedömning som förvaltningsrätten vidtagit. Eftersom kammarrätten fann att den vinnande leverantören inte uppfyllt kravet på referenser, och att kravet i sig fick anses proportionerligt, ansågs den upphandlande myndigheten ha brutit mot likabehandlingsprincipen och den klagande leverantören ha lidit skada. Kammarrätten biföll överklagandet och beslutade att rättelse skulle ske genom en ny utvärdering utan beaktande av den vinnande leverantörens anbud.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-09-11, mål nr 4205-16

EU-domstolen – det äldre LOU-direktivet utgjorde inte hinder mot nationell lag som förbjöd företagsgrupp att byta ut stödföretag som förlorat nödvändig kvalifikation och som innebar att företagsgruppen uteslöts

En myndighet i Italien hade i en upphandling av planering, samordning och utförande av byggnation ställt krav på certifikat för vissa kvalifikationer. En anbudsgivare deltog i upphandlingen som ledare för en tillfällig företagssammanslutning och åberopade två stödföretags kvalifikationer. Ett av stödföretagen förlorade de nödvändiga kvalifikationerna efter att urvalsfasen hade avslutats, men medan förfarandet fortfarande pågick. Den upphandlande myndigheten tilldelade senare kontraktet till en annan tillfällig företagssammanslutning, medan den första anbudsgivaren kom tvåa.

Upphandlingen överprövades och hamnade i Högsta förvaltningsdomstolen i Italien, som begärde förhandsavgörande från EU-domstolen. Den vinnande företagssammanslutningen hade anfört att anbudsgivaren borde ha uteslutits ur upphandlingen, medan denne menade att en anbudsgivare inte kan hållas ansvarig för förlusten av ett stödföretags kvalifikationer, och att det borde givits möjlighet att byta ut stödföretaget.

Tolkningsfrågan i EU-domstolen var huruvida art. 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18/EG, dvs. det äldre LOU-direktivet, utgjorde hinder för en nationell lagstiftning som utesluter möjligheten att byta ut ett stödföretag som förlorat de nödvändiga kvalifikationerna efter det att anbudet har lämnats in, och som innebär att denna aktör automatiskt utesluts. EU-domstolen fann att så inte var fallet. Domstolen påpekade att beslut om att godta en vinnande företagssammanslutnings ändrade sammansättning medför en ändring i förhållande till tilldelningsbeslutet, som kan betraktas som betydande om den avser en omständighet som varit avgörande för detta beslut. Att godta ett byte av underleverantör utan att genomföra ett förnyat tilldelningsförfarande kan i sådana fall innebära ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen. EU-domstolen påpekade också att det är den anbudsgivare som leder en företagssammanslutning som ansvarar för att sammanslutningen fullgör sina skyldigheter och de uppställda villkoren.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Italien)
Dom: 2017-09-14, mål nr C-223/16

Nya LOU – inhämtande av förklaring till onormalt lågt anbud m.m.

En upphandlande myndighet upphandlade i ett förenklat förfarande reparation och underhåll av brandredskap. Tilldelningsbeslutet fattades i mars 2017. En förlorande leverantör ansökte om överprövning och yrkade både rättelse och göra om. Leverantören menade att den tilldelade leverantören lämnat ett onormalt lågt anbud, att kommunen på ett felaktigt sätt summerat leverantörens anbud, samt att kommunen tillämpat fel lag, nämligen 2007 års LOU, trots att upphandlingen påbörjats efter den 1 januari 2017 och nya LOU skulle ha tillämpats.

Myndigheten bestred ansökan och menade att man inhämtat förklaring till priset, att den sökande leverantören i vilket fall inte skulle ha uppnått lägst totalpris samt att den, hänvisningen till 2007 års LOU till trots, tillämpat rätt lag. Myndigheten hade godtagit den vinnande leverantörens förklaring till sitt pris och inte funnit anledning att misstänka att anbudet inte skulle stämma överens med tillämpliga miljö-, social-, och arbetsrättsliga skyldigheter.

Förvaltningsrätten avslog ansökan. Visserligen fann rätten att fel lag tillämpats och att kommunen underlåtit att begära förklaring skriftligen, men då inget av detta ansågs ha inverkat menligt och den sökande leverantören heller inte ifrågasatte att kontakt hade skett med den vinnande leverantören, så tillmättes detta ingen större betydelse.

Leverantören överklagade domen till kammarrätten och vidhöll sina yrkanden. Kammarrätten meddelade prövningstillstånd och avslog överklagandet på samma gång. Kammarrätten, som tillämpade bestämmelsen om onormalt låga anbud i 19 kap. 27 § nya LOU, fann att den klagande leverantören inte anfört något som föranledde en annan bedömning än den förvaltningsrätten gjort.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-09-15, mål nr 2201-17

 

Avtal om anslutning till fibernät utgjorde inte en tjänstekoncession, utan en otillåten direktupphandling som inte omfattades av teleundantaget – odelbar enhet?

En leverantör ansökte om överprövning av giltigheten av ett avtal om bredbandsutbyggnad. Avtalet omfattade både anslutning för kommunen till fibernätet och etablering av fibernätet i sig. Leverantören anförde att avtalet slutits genom en otillåten direktupphandling. Kommunen bestred och förvaltningsrätten, som fann att det så kallade teleundantaget var tillämpligt, avvisade leverantörens ansökan.

Leverantören överklagade till kammarrätten och anförde att den del som kammarrätten skulle pröva begränsades till kommunens anslutning till fibernätet. Denna del av avtalet hade enligt leverantören kunna bli föremål för en separat upphandling och avtal om anslutning till fibernätet kunde slutits utan krav på etablering av fibernät till andra fastigheter.

Kammarrätten konstaterade att den del av avtalet om omfattade etablering, ägande och ansvar för nätet inte omfattas av 2007 års LOU:s tillämpningsområde. Domstolen prövade därför initialt om det gick att separera avtalets olika delar eller om avtalet utgjorde en odelbar enhet. Kammarrätten ansåg att det inte framgått av avtalet att etableringen av och anslutningen till nätet måste anskaffas genom samma avtal och från samma avtalspart. Det framgick inte heller att anslutningsdelen var nödvändig för att uppnå syftet med etableringen av nätet. Inte heller skulle en uppdelning enligt kammarrättens bedömning avsevärt försvåra uppfyllandet av avtalets syfte. Avtalet utgjorde därför inte en odelbar enhet.

Kammarrätten prövade vidare frågan om anslutningen till fibernätet utgjort en tjänstekoncession. Ersättningen för anslutning till fibernätet kunde dock inte enligt domstolens bedömning utgöras av rätten att nyttja anslutningarna. Vidare ansåg domstolen inte att anslutningarna medfört att någon ekonomisk risk överförts från kommunen.

Slutligen prövade domstolen frågan om avtalet omfattades av teleundantaget i 1 kap. 4 § 2007 års LOU. Domstolen konstaterade att avtalet haft som syfte att tillförsäkra att kommunens egen verksamhet haft bredbandsuppkoppling. Avtalet omfattas därför inte av teleundantaget. Kammarrätten biföll överklagandet till del och ogiltigförklarade därför avtalet i den del som avsåg kommunens anslutning till fibernätet.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-09-15, mål nr 1243-1244-17

7 augusti – 8 september 2017

Inga hinder att fullgöra avtal för EM i ridsport

En myndighet upphandlade underlag till EM i ridsport. En leverantör ansökte om överprövning och yrkade att förvaltningsrätten skulle besluta att avtal inte fick ingås (interimistiskt beslut). Förvaltningsrätten biföll det interimistiska yrkandet och prövningen av målet fortsatte.

Den upphandlande myndigheten meddelade tre månader senare att avtal, trots förbudet, hade ingåtts med en annan leverantör. Avtalets giltighetstid var mellan den 27 juli och 30 september 2017. Leverantören yrkade då att förvaltningsrätten skulle besluta att avtalet inte fick fullgöras, det vill säga inte tillämpas.

Förvaltningsrätten avslog yrkandet om förbud att fullgöra avtalet. Motiveringen var att fullgörandet av avtalet redan hade inletts, att det var omfattande prestationer och att huvuddelen av prestationerna skulle fullgöras innan den 21 augusti 2017. Det hade inte heller framkommit att ett omedelbart avbrytande av fullgörandet skulle få skadebegränsande effekter i den mening att någon annan leverantör skulle kunna åta sig att fullgöra kontraktet.

Leverantören överklagade till kammarrätten som avslog överklagandet och gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2017-08-11, mål nr 4371-17

Talerätt – att en upphandling ska göras om har inte den precisa och påtagliga betydelsen att en ”inblandad leverantör” har rätt att överklaga

En leverantör ansökte hos förvaltningsrätten om överprövning av en upphandling av ett ramavtal för hantverkartjänster. Som grund anförde leverantören att det vid utvärderingen getts en felaktig bild av leverantörens anbud eftersom myndigheten räknat ihop det ordinarie timpriset med timpriset för lärlingar. Förvaltningsrätten ansåg att utvärderingen inte varit rättvisande eller proportionell och att upphandlingen i de berörda delarna skulle göras om.

En annan leverantör, troligen den leverantör som vunnit upphandlingen i de två överprövade delarna, överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten och yrkade att förvaltningsrättens dom skulle undanröjas.

Kammarrätten avvisade överklagandet med motiveringen att beslutet att en upphandling ska göras om inte har sådan precis och påtaglig betydelse för ”en inblandad leverantör” att denne ska få talerätt.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-08-31, mål nr 1987-1991-17

Upphandlande myndighet behöver inte reglera mer i förfrågningsunderlaget än vad som krävs för att beskriva föremålet för upphandlingen

En myndighet upphandlade ett upphandlingssystem genom ett förhandlat förfarande enligt 2007 års LOU. En leverantör, som på grund av anbudets anbudssumma inte hade fått sitt anbud slutligt prövat, ansökte om överprövning och yrkade i första hand att rättelse skulle ske och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Grunden för andrahandsyrkandet var att det utifrån förfrågningsunderlaget inte framgick om leverantören varit tillåten att sälja annonser under avtalsperioden, förfrågningsunderlaget var därmed oklart. Leverantören hade därför tagit det säkra före det osäkra och räknat med att det inte gick att sälja annonser, och offererat ett högt pris.

Förvaltningsrätten prövade i första hand de grunder som rör upphandlingens konkurrensuppsökande skede och gick på leverantörens linje. Upphandlingen stred mot transparensprincipen och leverantören hade lidit skada av överträdelsen. Rätten beslutade därför att upphandlingen skulle göras om.

Myndigheten överklagade till kammarrätten och anförde att det inte finns någon skyldighet att reglera mer än den framtida avtalsrelationen mellan myndigheten och leverantören. Leverantören bestred myndighetens överklagande och anförde att möjligheten att sälja upphandlingsannonser under avtalsperioden haft en stor påverkan på leverantörens prissättning.

Kammarrätten anförde att förfrågningsunderlaget skulle tolkas på så sätt att myndigheten varken förbjudit försäljning av annonser eller försökt reglera den på något annat sätt. Upphandlande myndigheten har ingen skyldighet att reglera mer i förfrågningsunderlaget än vad som krävs för att beskriva föremålet för upphandlingen. Det finns inte heller någon rättslig grund för att kräva att en upphandlande myndighet i förfrågningsunderlaget reglerar vilken annan verksamhet en leverantör får bedriva. Att det inte framgått vilken inställning myndigheten haft till annonsförsäljning innebar inte att en leverantör inte kunde förstå innebörden av förfrågningsunderlaget. Kammarrätten upphävde förvaltningsrättens dom och återförvisade, med hänvisning till instansordningens princip, målet till förvaltningsrätten för prövning av de grunder som inte prövats av förvaltningsrätten.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2017-08-29, mål nr 1205-17

24 juli – 4 augusti 2017

Uppgift om antal leverantör som ramavtal skulle tecknas med saknades i upphandlingsdokumenten – upphandlingen måste göras om

En leverantör överprövade och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Skälet var att myndigheten hade tillmätt pris för liten betydelse, endast 40 %. Myndigheten bestred och förvaltningsrätten avslog ansökan.

Leverantören överklagade till kammarrätten och anförde där att uppgiften om antal leverantörer som ramavtal skulle tecknas med först hade redovisats i tilldelningsbeslutet. Detta stred mot 7 kap. 6 § LOU och transparensprincipen i 4 kap. 1 § LOU. Två leverantörer skulle antas per område och leverantören hade placerats på en tredje plats i två områden, varför leverantören hade lidit skada.

Kammarrätten konstaterade att det inte fanns något hinder mot att pröva omständigheter som leverantören åberopade först i kammarrätten (se HFD 2013 ref. 5). Upphandlingsdokumenten saknade uppgift om hur många leverantörer som avtal skulle tecknas med per område och det innebar att myndigheten hade brutit mot transparensprincipen. Leverantören kunde komma att lida skada av överträdelsen. Kammarrätten biföll överklagandet och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Beslut: 2017-07-26, mål nr 1324-17

 

LOU kunde inte tillämpas på parternas civilrättsliga mellanhavanden – avvisning

Under pågående ramavtalsperiod meddelade myndigheten att den avsåg att avveckla en anläggning och förvarnade om att den skulle säga upp avropsavtal. En leverantör ansökte om överprövning och överklagade beslutet.

Myndigheten bestred och yrkade att ansökan skulle avvisas. Förvaltningsrätten avvisade ansökan och konstaterade att myndighetens beslut inte var fattat inom ramen för en offentlig upphandling. Beslutet kunde därför inte angripas genom överprövning av upphandling. Det var inte heller fråga om överprövning av avtals giltighet. Fråga var om tillämpning av ramavtal och avropsavtal och därmed parternas civilrättsliga mellanhavanden. Då förvaltningsrätten inte har mandat att pröva detta avvisades ansökan.

Leverantören överklagade till kammarrätten som instämde i förvaltningsrättens bedömning och avslog överklagandet. Det var rätt att avvisa ansökan.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-07-27, mål nr 1747-17

 

3 juli – 21 juli 2017

Högsta förvaltningsdomstolen om klagorätt för upphandlande myndighet – negativ effekt av dom kunde inte överklagas

En upphandlande myndighet upphandlade produktionsbyråtjänst och skickade ut tilldelningsbeslut. Under pågående avtalsspärr ingick myndigheten avtal.

En annan leverantör ansökte om överprövning och yrkade att avtalet skulle ogiltigförklaras. Myndigheten bestred. Förvaltningsrätten avslog ansökan eftersom den sökande leverantören inte hade visat att myndigheten gjort sig skyldig till någon överträdelse av de grundläggande principerna och inte heller visat någon skada.

Den upphandlande myndigheten överklagade domen till kammarrätten, som avvisade överklagandet med motiveringen att förvaltningsrättens dom inte hade gått myndigheten emot.

Den upphandlande myndigheten överklagade till Högsta förvaltningsdomstolen som avslog överklagandet. Prövningstillståndet i Högsta förvaltningsdomstolen avser frågan om en myndighet har rätt att överklaga en dom där själva avgörandet inte kan anses ha gått myndigheten emot men där domens motivering innebär en skyldighet för Konkurrensverket att ansöka om upphandlingsskadeavgift.

Högsta förvaltningsrätten ansåg att kammarrätten gjort rätt som avvisat överklagandet. Myndigheten har i sitt överklagande inte yrkat ändring av förvaltningsrättens domslut. I vissa fall kan en dom ändå ha sådana verkningar att en myndighet bör tillerkännas klagorätt trots att myndigheten inte yrkat ändring av domslutet. Myndigheten kan, i den efterföljande processen om upphandlingsskadeavgift, hävda att avgift ska sättas ned eller helt efterges. Den kan också hävda att det är ett ringa fall och att ingen avgift alls ska utgå. Därför finner inte Högsta förvaltningsdomstolen skäl att utsträcka skyddet för enskilda att undantagsvis överklaga domskäl till myndigheten.

Instans: Högsta förvaltningsdomstolen

Dom: 2017-07-07, mål nr 6525-15

 

Ingen klagorätt i mål där domskälet, men inte domslutet, går upphandlande myndighet emot

En myndighet hade ingått avtal om trafik och tilläggsavtal. En leverantör ansökte om överprövning av avtalens giltighet. Förvaltningsrätten avvisade ansökan för det äldsta avtalet och avslog ansökan för tilläggsavtalet. Förvaltningsrätten tillämpade 2016 års LOU och prövade om tilläggsavtalet var en tillåten ändring enligt bestämmelserna i 17 kap. 10-12 §§ LOU. Förvaltningsrätten kom fram till att så inte var fallet utan att fråga var om en otillåten direktupphandling. Eftersom det var fråga om samhällstransporter fick avtalet bestå av tvingande hänsyn till allmänintresset.

Eftersom en sådan dom leder till en ansökan om upphandlingsskadeavgift från Konkurrensverket överklagade myndigheten domen till kammarrätten, som avvisade överklagandet.

I enlighet med de nyligen meddelade domarna i Högsta förvaltningsdomstolen fann kammarrätten att det inte fanns skäl att utsträcka det skydd för enskilda som i undantagsfall motiverade att domskäl undantagsvis fick överklagas till att avse också upphandlande myndigheter. Kammarrätten avvisade överklagandet.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Beslut: 2017-07-07, mål nr 1288-17

 

Stor frihet att utforma krav avseende ekonomisk och finansiell kapacitet enligt 2004 års LOU-direktiv

En myndighet i Slovakien hade i en upphandling ställt krav på att anbudsgivaren skulle inge ett intyg från en slovakisk bank, alternativt en slovakisk filial till en utländsk bank, om att banken beviljar kredit på minst 3 miljoner euro, som ska finnas tillgängligt under hela kontraktstiden, 48 månader. Intyget skulle ha formen av ett låneavtal eller kreditfacilitetsavtal.

En anbudsgivare hade gett in information om öppnandet av en kontokredit på ett belopp överstigande 5 miljoner euro, samt en försäkran på heder och samvete att om anbudsgivarens anbud godtas skulle minst 3 miljoner euro finnas tillgängligt på transaktionskontot när avtalet ingås och under hela kontraktets löptid. Anbudsgivaren uteslöts från upphandlingen då myndigheten inte ansåg att det uppställda kravet om intyg var uppfyllt. Anbudsgivaren överklagade beslutet och målet gick ändå till Högsta domstolen i Slovakien, som begärde förhandsavgörande från EU-domstolen.

EU-domstolen uttalade att en upphandlande myndighet, enligt 2004-års LOU-direktiv, har stor frihet att utforma kraven på leverantörernas ekonomiska och finansiella kapacitet. Domstolen fann att ett sådant krav som det nu aktuella är tillåtet enligt artikel 47 i direktivet, men lämnade till den nationella domstolen att bedöma om anbudsgivaren skulle ha anses uppfyllt kravet genom det inlämnade intyget samt om kravet var proportionerligt i aktuell situation. Den hänskjutande domstolen skulle vidare pröva om det objektivt sett var omöjligt, det vill säga förelåg godtagbart skäl, att inte lämna de referenser som begärdes.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Slovakien)
Dom: 2017-07-13, mål nr C-76/16

 

Fråga om 2004 års LUF-direktivs tillämplighet vid tilldelning av utrymmen på flygplats

En regional förvaltningsdomstol i Italien begärde förhandsavgörande från EU-domstolen. Domstolen önskade få klarhet i om 2004 års LUF-direktiv var hinder för en nationell lagstiftning som inte föreskrev att samtliga tilldelningar av utrymmen, även tillfälliga sådana, avsedda för marktjänster på flygplatser, skulle föregås av ett offentligt anbudsförfarande. Frågan hade uppkommit efter att flygplatsoperatören på Milano Malpensa, utan ett föregående anbudsförfarande, tilldelat ett företag en hangar på 1000 kvadratmeter inom flygplatsen för att kunna tillhandahålla marktjänster. EU-domstolen fann att avtalet i det nationella målet inte omfattades av direktivet eftersom flygplatsoperatören inte förvärvat någon tjänst som tillhandahållits av en tjänsteleverantör mot vederlag.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Italien)
Dom: 2017-07-13, mål nr C-701/15

 

Negativt berörd leverantörs rätt att överklaga – domslutet inte sådan precis och påtaglig betydelse för leverantören att talerätt förelåg

Efter att en leverantör begärt överprövning av en upphandling beslutade förvaltningsrätten att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse skett genom en ny anbudsutvärdering. En annan leverantör (B), som hade fått yttra sig i förvaltningsrätten, överklagade denna dom. Förvaltningsrättens domslut hade inte inneburit att B uteslutits från det vidare förfarandet och någon annan leverantör hade inte utpekats som vinnare. Däremot hade förvaltningsrätten i domskälen uttalat att B inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Kammarrätten ansåg att förvaltningsrättens uttalanden i domskälen inte hade sådana självständiga rättsverkningar för B att det var motiverat att göra ett undantag från principen att domskäl inte kunde överklagas. Domen hade således inte en sådan precis och påtaglig betydelse för leverantören att det skulle tillerkännas talerätt. Kammarrätten avvisade överklagandet.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Beslut: 2017-07-14, mål nr 3793-17

 

Uppfyllande av obligatoriska krav

En leverantör vars anbud blivit uteslutet från en upphandling ansökte om överprövning och yrkade rättelse i form av en ny utvärdering eftersom vinnande anbud inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Förvaltningsrätten beslutade att rättelse skulle ske genom en ny anbudsutvärdering.

Den upphandlande myndigheten överklagade domen till kammarrätten, som avslog överklagandet.

För att uppfylla utredningsskyldigheten begärde kammarrätten att ta del av sekretessbelagda uppgifter i vinnande leverantörs anbud, vilka förvaltningsrätten inte begärt att ta del av. Av dessa framgick att vinnande leverantör inte hade angett avtalsperiod på referensuppdragen, som var ett obligatoriskt krav. Eftersom de obligatoriska kraven inte var uppfyllda skulle rättelse ske. Förvaltningsrättens dom var korrekt och kammarrätten avslog därför överklagandet.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2017-07-17, mål nr 3062-17 och 3351-17

 

26 juni – 30 juni 2017

Ensamrätt av upphovsrättsliga skäl förelåg inte

I en upphandling av webbaserade rättsdatabastjänster hade myndigheten gjort en frivillig förhandsinsyn och meddelat att man avsåg att ingå avtal med en viss leverantör. Skälet var ensamrätt på grund av upphovsrätt och 4 kap. 5 § i 2007 års LOU åberopades.

En annan leverantör ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om eftersom det inte förelåg skäl för undantagsförfarandet. Förvaltningsrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Myndigheten överklagade till kammarrätten som avslog överklagandet. Kammarrätten slog fast att det är myndigheten som har bevisbördan för att undantaget är tillämpligt och att det ska tillämpas restriktivt. Undantaget i fråga bygger, enligt kammarrätten, på att det endast är en viss leverantör som kan leverera det som upphandlas, det vill säga att det inte finns någon konkurrens på marknaden. Av utredningen i målet framgick att det fanns konkurrens på marknaden och undantaget i fråga kunde därför inte användas. Upphandlingen skulle göras om.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-06-26, mål nr 5993-16

 

Betydelsen av kryss – orent anbud

I en upphandling av patientmonitorering hade den upphandlande myndigheten i ett andra tilldelningsbeslut förkastat den ursprunglige vinnande leverantörens anbud då det innehöll en reservation. Leverantören ansökte om överprövning och yrkade rättelse på så vis att anbudet skulle beaktas. Myndigheten bestred. Förvaltningsrätten avslog ansökan och leverantören överklagade till kammarrätten.

Kammarrätten delade förvaltningsrättens bedömning att det var ett orent anbud och skriver: ”Uppgifter i form av kryss i rutor kan inte anses ha en sådan självständig betydelse om anbudsgivaren samtidigt lämnar andra uppgifter med klart motsatt innebörd”. Leverantören som kryssat en ruta men samtidigt bifogat sina egna leverans- och betalningsvillkor, som avvek från dem i upphandlingen, hade således lämnat ett orent anbud och det var rätt att förkasta leverantörens anbud. I kammarrätten hade leverantören fört fram brister i vinnande leverantörs anbud. Då det bara fanns två anbudsgivare ansågs leverantören ha ett berättigat intresse av att få bristerna prövade (C-100/12, Fastweb SpA). Eftersom dessa inte hade prövats i förvaltningsrätten återförvisade kammarrätten målet dit för fortsatt handläggning.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-06-27, mål nr 766-17

 

Direktivkonform tolkning banade väg för tillämpning av förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid köp av konst (konstnärliga skäl) I

En myndighet ingick avtal med en konstnär. En leverantör ansökte om överprövning och yrkade bland annat att avtalet skulle ogiltigförklaras. Myndigheten bestred och hävdade att undantag från annonsering var tillämpligt eftersom det bara var just den konstnären som kunde utföra uppdraget. Förvaltningsrätten biföll ansökan och förklarade avtalet ogiltigt.

Myndigheten överklagade till kammarrätten som upphävde förvaltningsrättens dom och beslutade att avtalet skulle bestå. Kammarrätten använde sig av direktivkonform tolkning (skälsats 50 till 2014/24/EU) av 4 kap. 5 § andra punkten i 2007 års LOU och ansåg att konstnärens identitet i sig kunde avgöra konstföremålets unika art och värde, vilket medförde att den upphandlande myndighetens subjektiva uppfattning fick avgöra vilken konstnär som var bäst lämpad att utföra uppdraget.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-06-27, mål nr 8254-16

 

Direktivkonform tolkning banade väg för tillämpning av förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid köp av konst (konstnärliga skäl) II

En upphandlande myndighet ingick avtal med en konstnär. En leverantör ansökte om överprövning och yrkade bland annat att avtalet skulle ogiltigförklaras. Myndigheten bestred och yrkade i första hand att ansökan skulle avvisas eftersom talerätt saknades (inte leverantör). Om talerätt förelåg skulle ansökan avslås eftersom myndigheten inte brutit mot LOU. Förvaltningsrätten ansåg talerätt föreligga men avslog ansökan om överprövning av avtalets giltighet. Myndigheten hade enligt förvaltningsrätten tillämpat undantaget med den urskillning som förutsätts i 15 kap. 3 § i 2007 års LOU (med hänvisning till 4 kap. 5 § andra punkten och konstnärliga skäl).

Leverantören överklagade till kammarrätten, som avslog överklagandet. Kammarrätten använde sig av direktivkonform tolkning (skälsats 50 till 2014/24/EU) av 4 kap. 5 § andra punkten i 2007 års LOU och ansåg att konstnärens identitet i sig kunde avgöra konstföremålets unika art och värde, vilket medförde att den upphandlande myndighetens subjektiva uppfattning fick avgöra vilken konstnär som var bäst lämpad att utföra uppdraget. En annonsering hade därmed inte lett till ökad konkurrens eller till ett bättre upphandlingsresultat – det fanns bara en leverantör, konstnär, som kunde fullgöra kontraktet.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-06-27, mål nr 6434-16

 

Börja med en prövning av om brister hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet föreligger

I en upphandling av lokalvård hade en myndighet fattat tilldelningsbeslut och antagit tre leverantörer. En annan leverantör ansökte om överprövning och yrkade rättelse och göra om. Myndigheten bestred och förvaltningsrätten avslog ansökan.

Leverantören överklagade till kammarrätten, som upphävde förvaltningsrättens dom och beslutade om rättelse i form av en ny utvärdering där två av de tre vinnande leverantörernas anbud inte skulle vara med. Kammarrätten slog fast att en förutsättning för att rättelse ska bli aktuell är att de brister som förekommit inte har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Kammarrätten prövade först åberopade brister hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet och fann att utvärderingsmodellen inte föranledde ingripande med stöd av LVU [sic]. Därefter fann kammarrätten att två av tre vinnande anbud inte uppfyllde ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Kammarrätten ansåg att bristen inte var hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet och beslutade om rättelse i form av en ny utvärdering utan beaktande av dessa anbud.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-06-27, mål nr 6346-16

 

Utvärderingsmodell kan beakta yrkeserfarenhet och utbildning, men bara om upphandling av intellektuell tjänst

En upphandlande myndighet hade i en upphandling av tillsyn, skötsel samt akut underhåll av mark tilldelat en leverantör kontrakt. Två andra leverantörer ansökte om överprövning av två delar av upphandlingen och yrkade rättelse och göra om. Myndigheten bestred och förvaltningsrätten avslog ansökningarna.

En av leverantörerna överklagade till kammarrätten, som biföll överklagandet och beslutade att upphandlingen skulle göras om i de aktuella delarna. Kammarrätten fann att utvärderingsmodellen i  upphandlingen, som inte rörde en intellektuell tjänst där hänsyn kunde tas till yrkeserfarenhet (C-601/13 Ambisig), innebar en sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingsfaserna (C-532/06 Lianakis). Kriterierna organisation och referenstagning avsåg leverantörernas förmåga och kapacitet att utföra uppdraget och utvärderingen hade därmed påverkats av ovidkommande hänsyn.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-06-28, mål nr 486-17

 

Efterfrågade intyg måste finnas – otillåten komplettering – rättelse

En myndighet upphandlade ett reservkraftaggregat genom ett förenklat förfarande enligt 2007 års LOU. Efter att ett andra tilldelningsbeslut meddelats där samma leverantör återigen tilldelats kontrakt, ansökte en förlorande leverantör om överprövning och yrkade rättelse. Den vinnande leverantörens anbud uppfyllde inte ställda obligatoriska krav enligt den sökande leverantören. Myndigheten bestred ansökan. Förvaltningsrätten biföll ansökan och beslutade att rättelse skulle ske utan beaktande av den vinnande leverantörens anbud.

Den upphandlande myndigheten överklagade domen till kammarrätten som avslog överklagandet. Det var i målet ostridigt att den vinnande leverantörens anbud inte uppfyllde ett obligatoriskt krav för omsättning. Efter att myndigheten inhämtat ett moderbolagsintyg som bevis för att kravet var uppfyllt hade en ny utvärdering skett varvid samma leverantör tilldelats kontraktet igen. Kammarrätten fann att kompletteringen av moderbolagsintyget var otillåten. Intyget fanns varken i det ursprungliga anbudet eller i kontrollen av anbudet. Det hade inte heller framkommit att det fanns någon överenskommelse med moderbolaget när anbudet lämnades in. Intyget var därmed en ny uppgift (C-131/16 och C-387/14) och den upphandlande myndigheten hade brutit mot 1 kap. 9 § i 2007 års LOU genom att inhämta intyget och pröva anbudet. Kammarrätten delade förvaltningsrättens val av påföljd, rättelse.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-06-29, mål nr 6563-16

 

Högsta förvaltningsdomstolen om talerätt för upphandlande myndighet – inte rätt överklaga dom som innebär avslag på ansökan om ogiltighet men som innebär att en ny process avseende upphandlingsskadeavgift initieras

Efter försök att avsluta annonserade och icke-annonserade upphandlingar direkttilldelade en myndighet ett avtal för skolskjuts och sjukresor till en leverantör. En annan leverantör ansökte om överprövning och yrkade att avtalet skulle ogiltigförklaras. Myndigheten bestred ansökan och åberopade att skäl för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5 § tredje punkten (synnerlig brådska) i 2007 års LOU förelåg alternativt att avtalet skulle få bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Förvaltningsrätten ansåg inte att skäl för direktupphandling förelåg men lät avtalet bestå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresse. Förvaltningsrätten avslog leverantörens yrkande om ogiltigförklaring.

Den upphandlande myndigheten överklagade domen till kammarrätten som avslog överklagandet.

Den upphandlande myndigheten överklagade till Högsta förvaltningsdomstolen som undanröjde kammarrättens dom, varvid förvaltningsrättens dom stod fast. Prövningstillståndet i Högsta förvaltningsdomstolen avser frågan om en myndighet har rätt att överklaga en dom där domstolen avslår ett yrkande om ogiltigförklaring och där det av domskälen framgår att avtalet får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Domen innebär en skyldighet för Konkurrensverket att ansöka om upphandlingsskadeavgift.

Högsta förvaltningsrätten anser inte att den upphandlande myndigheten har rätt att överklaga förvaltningsrättens dom utan att överklagandet skulle ha avvisats. Myndigheten kan, i den efterföljande processen om upphandlingsskadeavgift, hävda att avgift ska sättas ned eller helt efterges. Därför finner inte Högsta förvaltningsdomstolen skäl att utsträcka skyddet för enskilda att undantagsvis överklaga domskäl till myndigheten.

Instans: Högsta förvaltningsdomstolen

Dom: 2017-06-30, mål nr 7285-15

 

Skada vid brist hänförlig till konkurrensuppsökande skedet – inte alltför högt ställt beviskrav

En upphandlande enhet genomförde ett förenklat förfarande av analystjänster enligt reglerna i 15 kap. 2007 års LUF. Efter fattat tilldelningsbeslut ansökte den förlorande leverantören om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Grunden för yrkandet var att den upphandlande enheten hade ändrat förfrågningsunderlaget väsentligt och att detta stred mot 1 kap. 24 § i 2007 års LOU. Enheten bestred. Förvaltningsrätten avslog ansökan eftersom leverantören inte visat skada.

Leverantören överklagade till kammarrätten som ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om. Ändringen av förfrågningsunderlaget sex arbetsdagar innan anbudstidens utgång var så betydande att leverantörerna inte fått tillräckligt med tid att anpassa sina anbud. Enheten hade brutit mot 1 kap. 24 § i 2007 års LUF.

Bristen uppstod i det konkurrensuppsökande skedet och när det gäller skadebedömningen kan man, enligt kammarrätten, då inte ställa alltför höga beviskrav. Leverantören hade gjort sannolikt att den hade kunnat utforma sitt anbud på ett annat sätt och därmed erbjuda ett lägre pris om denne fått tillräckligt med tid att justera sitt anbud. Leverantören hade därmed lidit, eller riskerat att lida, skada. Överträdelsen rörde det konkurrensuppsökande skedet och upphandlingen skulle därför göras om.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-06-30, mål nr 3644-16

 

 Proportionalitetsbedömning ska inte göras om obligatoriskt krav inte uppfyllts

I en upphandling av upphandlingskonsulter ansökte en leverantör om överprövning och yrkade rättelse i form av en ny utvärdering med beaktande av leverantörens anbud. Leverantörens anbud hade förkastats sedan leverantören inte hade inkommit med begärda handlingar inom den frist som myndigheten fastställt. Den upphandlande myndigheten bestred ansökan. Förvaltningsrätten avslog ansökan.

Leverantören överklagade till kammarrätten som avslog överklagandet. Kammarrätten slog fast att det var korrekt att utesluta den klagande leverantören eftersom denne inte uppfyllt ett obligatoriskt krav. Vidare konstaterade kammarrätten att någon proportionalitetsbedömning inte ska göras i ett fall som detta – enligt EU-domstolen ska den upphandlande myndigheten ”strängt följa de kriterier som den själv har fastställt”.

Bestämmelserna i 13 kap. 4 och 5 §§ i LOU (om utredning och självrättelse) kunde inte tillämpas i målet och artikel 57.6 i 2014/24/EU tar, enligt kammarrättens uppfattning, inte sikte på situationen när en leverantör ”utesluts” på grund av att den inte har uppfyllt ett obligatoriskt krav. Slutligen konstaterade kammarrätten att oavsett direkt effekt eller inte för aktuell artikel har leverantören inte visat att denne lidit skada av att inte få yttra sig före uteslutning. Det var korrekt att inte beakta anbudet från leverantören i fråga.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-06-30, mål nr 2091-17

19 juni – 22 juni 2017

Direktupphandling skulle också följa de grundläggande principerna

En upphandlande enhet direktupphandlade centralarkiv enligt 15 kap. 2007 års LUF. I förfrågningsunderlaget angavs att utvärdering skulle ske utifrån en avvägning mellan pris och kvalitet, utan närmare precisering.

En förlorande leverantör ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas alternativt göras om. Den upphandlande enheten bestred och invände att inga förfarandebestämmelser i LUF var tillämpliga eftersom det var en direktupphandling. Därför var inte heller den upphandlande enheten skyldig att tillämpa några tilldelningskriterier.

Förvaltningsrätten gick på leverantörens linje och beslutade att upphandlingen skulle göras om. Den upphandlande enheten överklagade till kammarrätten som avslog överklagandet. Kammarrätten konstaterade i domen att de grundläggande principerna gäller vid all upphandling, även vid en direktupphandling. Vidare att likabehandlings- och transparensprinciperna innebär att leverantörerna ska behandlas lika både när de utarbetar sina anbud och när anbuden prövas av den upphandlande enheten. Om enheten väljer att konkurrensutsätta direktupphandlingen ska tilldelningskriterierna vara så klart definierade att alla leverantörer i rimlig mån kan avgöra vad enheten kommer att tillmäta betydelse vid utvärderingen. Eftersom en tydlig definition saknades fanns utrymme för en skönsmässig bedömning och det stred mot likabehandlings- och transparensprinciperna. Även kammarrätten ansåg därmed att upphandlingen skulle göras om.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-06-20, mål nr 807-17

 

Upphandlande myndighet ansågs inte ha rätt att klaga på avslag på avvisningsyrkande

I överprövningsmål enligt 2007 års LOU invände motparten att den inte var ett offentligt styrt organ, det vill säga var inte en upphandlande myndighet och att LOU inte var tillämplig. Motparten yrkade därför att ansökan i första hand skulle avvisas och i andra hand, om LOU var tillämplig, att ansökan skulle avslås. Konkurrensverket yttrade sig i målet i frågan om motparten var ett offentligt styrt organ.

Förvaltningsrätten avslog motpartens avvisningsyrkande och avslog leverantörens ansökan om överprövning.

Motparten överklagade till kammarrätten som i beslut avvisade överklagandet. Dom eller beslut får överklagas av den som det angår, om det gått honom eller henne emot. Kammarrätten ansåg inte att förvaltningsrättens dom, trots att domslutet gav sken av det, hade gått motparten emot. Vidare att det motparten inte vunnit framgång med var en processuell invändning.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Beslut: 2017-06-20, mål nr 1455-17

 

Varje beslut kan bli föremål för överprövning

45 upphandlande myndigheter upphandlade HVB-hem för barn och unga genom ett förenklat förfarande enligt 2007 års LOU. I ett första tilldelningsbeslut tilldelades leverantören kontrakt. I ett meddelande åtta månader senare förkastades leverantörens anbud.

Leverantören yrkade rättelse och att upphandlingen skulle göras om. Myndigheterna bestred. Förvaltningsrätten ansåg att ansökan hade inkommit för sent (i förhållande till det första tilldelningsbeslutet) och avvisade den.

Leverantören överklagade till kammarrätten som meddelade prövningstillstånd, upphävde förvaltningsrättens beslut och återförvisade målen till förvaltningsrätten. Kammarrätten påminde om att alla beslut och ageranden från en upphandlande myndighets sida som har rättslig verkan och medför skada kan bli föremål för överprövning (C-26/03 Stadt Halle). Enligt kammarrätten var leverantören missnöjd med meddelandet om att dess anbud hade förkastats och inte med tilldelningsbeslutet. Förvaltningsrätten borde ha prövat om meddelandet var ett överprövningsbart beslut och om ansökan kommit in i rätt tid i förhållande till detta. Mot denna bakgrund återförvisade kammarrätten målen till förvaltningsrätten.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Beslut: 2017-06-21, mål nr 3280-3324-17

 

Gott & blandat – kontrakt, avtal inom en och samma juridiska person, Hamburgundantaget

En leverantör ansökte om överprövning av ett avtal för digitalisering av dagstidningar som ingåtts mellan två olika delar av staten. Den upphandlande myndigheten bestred ansökan och hävdade att upphandlingsplikt inte förelåg.

Förvaltningsrätten avvisade ansökan eftersom den inkommit mer än sex månader efter att avtalet ingicks. Förvaltningsrättens skäl är utvecklade och välskrivna och läsvärda för förståelsen av begreppen kontrakt, leverantör, intern transaktion, Hamburgundantaget.

Leverantören överklagade till kammarrätten som avslog överklagandet. Kammarrätten slog fast att fråga var om ett kontrakt och detta eftersom de olika delarna av staten var formellt fristående från varandra (tillhörde olika departement, hade olika budget, olika regleringsbrev och hade olika myndighetsinstruktioner). LOU var därmed tillämplig. Avtalet avsåg inte ett sådant samarbete som krävs för att Hamburgundantaget skulle vara tillämpligt. Avtalet hade snarare karaktären av ett köp av tjänst.

Även kammarrätten ansåg att ansökan om överprövning hade inkommit för sent och att myndigheten, som ansökan riktats emot, hade gjort sannolikt att ett bindande avtal ingåtts mer än sex månader innan ansökan gavs in. Det var rätt av förvaltningsrätten att avvisa ansökan.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-06-21, mål nr 7355-16

 

Det är den upphandlande myndigheten som ställer kraven – inte annan myndighet!

Att Arbetsmiljöverket ställt visst krav på utförande av tjänst som gällde vissa leverantörer innebar inte att den upphandlande myndigheten hade brutit mot LOU när den ställt krav som avvek från Arbetsmiljöverkets krav.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2017-06-22, mål nr 524-17

 

Förutsättningar för övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering förelåg inte

I en upphandling av skjutbana bedömdes två av tre anbud inte uppfylla de obligatoriska kraven och det tredje anbudet överskred budget. Myndigheten avbröt upphandlingen och övergick till förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Det nya förfarandet hade avslutats genom att avtalet hade ingåtts.

En av de deltagande leverantörerna ansökte om överprövning av avtalets giltighet. Myndigheten bestred ansökan och förvaltningsrätten avslog ansökan.

Leverantören överklagade till kammarrätten som beslutade att ogiltigförklara avtalet. Kammarrätten fann inte att den upphandlande myndigheten hade visat att grund för övergång förelåg. Ingen av de omständigheter som anges i 4 kap. 2 § 1 punkten a-h i 2007 års LOU var för handen.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2017-06-22, mål nr 566-17

 

Hänvisning till varumärke får bara ske i vissa fall

I en upphandling av rörmaterial hade myndigheten hänvisat till varumärke. Likvärdiga produkter godtogs. Leverantören ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Myndigheten bestred. Förvaltningsrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om. Myndigheten hade visserligen hänvisat till varumärke eller likvärdigt, men myndigheten har inte visat att det var nödvändigt att hänvisa till varumärken för att beskriva vad som efterfrågas.  Skada förelåg.

Kammarrätten avslog överklagandet från den upphandlande myndigheten och instämde i förvaltningsrättens bedömning.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-06-22, mål nr 7824-16

 

22 maj – 16 juni 2017

Myndigheterna har stor frihet att avbryta upphandling så länge sakliga skäl – att utvärderingsmodellens innebörd inte lett till det resultat som myndigheten önskade var sakligt skäl

Efter att domstol beslutat om rättelse av upphandlingen i fråga om tillämpningen av utvärderingsmodellen avbröt myndigheten upphandlingen. I överprövningsmålet avseende beslutet att avbryta, instämmer kammarrätten i förvaltningsrättens bedömning och slår fast att

• det inte finns någon skyldighet att fullfölja en inledd upphandling
• beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller när det finns tungt vägande skäl
• myndigheterna har ett stort utrymme för att avgöra när den vill avbryta en upphandling
• beslutet att avbryta måste vila på sakligt godtagbara skäl
• det är myndigheten som har bevisbördan för att sakligt godtagbara skäl föreligger.

Myndigheten hade som skäl till avbrytandet angett att utformningen av utvärderingsmodellen – efter tolkningen av domstolen i målet om överprövning av upphandlingen – medförde att myndighetens syfte och mål med upphandlingen inte uppfylldes. Resultatet av utvärderingsmodellen blev ett annat än vad myndigheten önskade. Därför och med beaktande av den stora frihet myndigheten har att bestämma över förfrågningsunderlagets utformning förelåg sakliga skäl.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2017-06-08, mål nr 2078-17

EU-domstol: nationell lagstiftning med krav på att sjukhus i första hand ska anskaffa läkemedel som tillverkats av inhemsk plasma stred mot EU-rätten

Vid en offentlig upphandling i Slovenien ifrågasatte ett läkemedelsbolag ett krav i upphandlingsförfarandet, som även utgör lag i Slovenien, på att läkemedel framställda av plasma ska vara av slovenskt ursprung. Lagen innebar i praktiken att en myndighet i landet, som har ensamrätt på insamling av blod i Slovenien, hade ensamrätt på att leverera den typ av produkter till sjukhusen.

Domstolen konstaterade att artikel 2 i direktiv 2004/18 hade åsidosatts eftersom ekonomiska aktörer inte hade behandlats på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Vidare konstaterade EU-domstolen att tekniska specifikationer endast i undantagsfall får innehålla uppgifter om visst ursprung. Däremot måste alltid sådan hänvisning i en teknisk specifikation, såsom ursprung, åtföljas av ordet ”eller likvärdigt”.

Eftersom sjukhuset inte hade följt detta krav ansågs det ha avskräckt företag som levererar liknande läkemedel från att lämna anbud och därmed även ha hindrat handel mellan medlemsstaterna. Därmed hade sjukhuset varken iakttagit vare sig artiklarna 2, 23.2 och 23.8 i direktiv 2004/18, eller artikel 34 FEUF.

EU-domstolen prövade om kravet i upphandlingen, och den slovenska lagen, ansågs motiverad enligt undantagen i artikel 36 FEUF (skydd för människors och djurs hälsa och liv etc.). Domstolen ansåg att uppmuntran till frivillig och obetald blodgivning bidrar till att skydda folkhälsan. Däremot ansåg inte EU-domstolen att kravet på nationellt ursprung bidrar till att öka den frivilliga obetalda blodgivningen och att målet att uppmuntra till det inte förutsätter ett krav på nationellt ursprung. Därför ansågs kravet vara oproportionerligt och därmed inte förenligt med artikel 34 FEUF.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Slovenien)
Dom: 2017-06-08, mål nr C-296/15 

Överklagande efter att avtal tecknats – målet om ogiltighet av avtalet överlämnat till förvaltningsrätten

En leverantör ansökte om överprövning men fick sin ansökan avvisad eftersom domstolen inte ansåg denne vara leverantör (varken lämnat eller haft för avsikt att lämna anbud utan ville bli underleverantör). Leverantören överklagade till kammarrätten och yrkade att upphandlingen skulle göras om alternativt, om avtal tecknats, att detta skulle förklaras ogiltigt. I mellantiden hade myndigheten hunnit teckna avtal.

Kammarrätten skriver av målet i den del det avser överprövning av upphandlingen. När det gäller överprövning av avtals giltighet överlämnar kammarrätten målet till förvaltningsrätten. Målet bör prövas av förvaltningsrätten som första instans med hänsyn till instansordningens princip.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Beslut: 2017-06-09, mål nr 1051-17

Olika krav på utländska och svenska leverantörer strider mot likabehandlingsprincipen och upphandlingen ska göras om

I en myndighets upphandling ställdes olika krav på leverantörerna beroende på om de var svenska eller utländska. De utländska leverantörerna skulle bland annat lämna intyg från landets motsvarighet till Kronofogdemyndigheten som skulle visa om leverantören hade skulder för indrivning.  Förvaltningsrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om. Myndigheten överklagade till kammarrätten som inte meddelade prövningstillstånd. Myndigheten överklagade det beslutet till Högsta förvaltningsdomstolen som meddelade prövningstillstånd och upphävde kammarrättens beslut att inte meddela sådant tillstånd samt meddelade prövningstillstånd i kammarrätten.

Kammarrätten finner att olika behandling av leverantörer som saknar stöd i LOU strider mot likabehandlingsprincipen och beslutar att upphandlingen ska göras om.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-06-16, mål nr 661-17

29 april – 21 maj 2017

EU-domstolen – Inte möjligt att förtydliga eller komplettera med uppgift som saknats i anbud, möjligheten att åberopa kapacitet hos annan m.m.

EU-domstolen förtydligar i domen hur långt en myndighet får gå i att be om förtydligande eller komplettering av uppgift som helt saknats i inlämnat anbud. Det var i strid med direktiv 2004/18/EG att en leverantör lämnade in handlingar som inte ingick i dess ursprungliga anbud, såsom ett kontrakt som fullgjorts av en annan enhet samt ett åtagande från denna enhet att ställa nödvändiga resurser till förfogande för att fullgöra det aktuella kontraktet, i syfte att visa att kraven i upphandlingen är uppfyllda. I samma dom utvecklar EU-domstolen också på vilka sätt kapacitet kan åberopas hos annan och slår fast att det inte är möjligt att åberopa erfarenheten hos en grupp av aktörer som leverantören varit en del av inom ramen för ett annat kontrakt, om leverantören inte faktiskt deltagit i fullgörandet av det kontraktet.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Polen)
Dom: 2017-05-04, mål nr C-387/14

 

EU-domstolen – Inte möjligt att förtydliga eller komplettera med uppgift som saknats i anbud, upphandlande enhet fick inte begära in kompletteringar efter anbudstidens utgång, när leverantörens anbud annars skulle komma att förkastas

EU-domstolen slår fast att likabehandlingsprincipen i direktiv 2004/17/EG hindrar en upphandlande enhet från att be en anbudsgivare att lämna uppgifter och handlingar, som ska lämnas enligt förfrågningsunderlaget, men som inte har lämnats under anbudstiden. Principen hindrar dock inte en enhet från att anmoda en anbudsgivare att förtydliga ett anbud eller rätta ett uppenbart materiellt fel i anbudet om det sker på ett samma sätt till alla anbudsgivare i samma situation. Det sista under förutsättning att förtydligandet eller ändringen inte innebär att ett nytt anbud lämnas.

EU-domstolen slår också fast att den anbudsgivare vars anbud förkastats har rätt att föra talan om att den kvarvarande anbudsgivens anbud ska förkastas.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Polen)
Dom: 2017-05-11, mål nr C-131/16

 

Kammarrätten återförvisar mål till förvaltningsrätten – samtliga grunder inte prövade

Kammarrätten meddelar prövningstillstånd och återförvisar ett mål till förvaltningsrätten för ny prövning för att alla grunder inte hade prövats av förvaltningsrätten. Med hänsyn till instansordningens princip undanröjde kammarrätten underinstansens dom och återförvisar målet till förvaltningsrätten för ny prövning.

Instans: Kammarrätten i Stockholm

Beslut: 2017-05-16, mål nr 1972-17
(Denna dom finns ännu inte publicerad på Konkurrensverkets webb)

17-28 april 2017

Upphandling ansågs inte avslutad förrän avtal hade slutits med alla valda leverantörer

En myndighet upphandlade på uppdrag av ett stort antal kommuner avtal för verksamhet med rekrytering av och stöd/handledning/utbildning till familjehem och jourhem för barn och unga 0-17 år. En leverantör, vars anbud inte uppfyllt kvalificeringskraven, ansökte om överprövning och yrkade att tilldelningsbeslutet skulle upphävas. Leverantören anförde att tilldelningsbeslutet stred mot lag och förordning samt att myndigheten brutit mot LOU genom att felaktigt ha förkastat leverantörens anbud och begära kompletteringar via e-post istället för via det använda elektroniska upphandlingsverktyget. Förvaltningsrätten fann inte myndigheten brutit mot LOU på sådant sätt att leverantören hade lidit eller riskerat att lida skada och avslog ansökan om överprövning,

Leverantören överklagade till kammarrätten, som meddelade prövningstillstånd och avslog överklagandet. De upphandlande myndigheterna angav att de slutit 45 av de totalt 63 tilldelade avtalen i den överklagade upphandlingen efter det fristen löpt ut och ansåg att målen skulle skrivas av. Kammarrätten konstaterade att en upphandling inte kan anses avslutad förrän avtal har slutits med samtliga valda leverantörer. Mot bakgrund av upphandlingens utformning (dvs. att det av förfrågningsunderlaget framgått att samtliga leverantörer som uppfyller kvalificeringskraven och blir godkända i utvärderingen ska antas och erbjudas att teckna avtal, att antagna leverantörer rangordnas efter pris och att leverantörernas avtal inte är beroende av varandra) fann kammarrätten att den omständigheten att avtal har slutits med några, men inte alla, av de valda leverantörerna inte innebar att upphandlingen kunde anses avslutad. Hinder mot prövning i sak förelåg därmed inte och skäl för att skriva av målen från vidare handläggning saknades därmed. I sak gjorde kammarrätten samma bedömning av leverantörens begäran om överprövning som förvaltningsrätten och avslog överklagandet.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2017-04-19, mål nr 1638-1641-17,1643-1644-17,1646-1650-17,1652-1656-17,1658-1661-17,1663-1672-17,1674-1688-17

Kammarrätten instämmer inte i förvaltningsrättens bedömning avseende tolkning av ett obligatoriskt krav 

En myndighet upphandlade datortomograf samt tillbehör till två sjukhus. I tilldelningsbeslut antogs anbud från en leverantör (A). En annan leverantör (B) ansökte om överprövning och yrkade i första hand att upphandlingen skulle avslutas efter rättelse i form av en ny utvärdering utan beaktande av anbudet från A eftersom detta inte uppfyllde alla obligatoriska krav. I andra hand yrkade B att upphandlingen skulle göras om. Förvaltningsrätten biföll ansökan och beslutade att upphandlingen skulle rättas genom en ny utvärdering utan beaktande av A:s anbud. I upphandlingen fanns ett obligatoriskt krav innebärande att utrustningen skulle ha minst 128 unika kanaler. Utifrån svaret på fråga 3 under frågor och svar drog förvaltningsrätten slutsatsen att myndigheten utöver kravet på 128 unika kanaler även ställt krav på 128 detektorrader. Eftersom A:s produkt endast hade 64 detektorrader var inte detta krav uppfyllt.

A överklagade till kammarrätten.  Kammarrätten uttalade att förvaltningsrätten, vid sin bedömning, inte tagit hänsyn till svaret på fråga 5 där det framgick att myndigheten inte efterfrågade 1 kanal per detektorrad och inte heller att den efterfrågade 128 unika detektorelement. Förvaltningsrätten ansåg att detta svar inte var en del av förfrågningsunderlaget då det inte lämnats inom de tidsfrister som angetts i anbudsinbjudan.  Kammarrätten ansåg att ett krav på minst 128 detektorrader inte gick att utläsa varken av förfrågningsunderlaget eller av svaret på fråga 3. Kammarrätten fann vidare att det inte visats att detektorrader och unika kanaler var likvärdiga begrepp, och att det då inte framkommit att B:s anbud inte uppfyllde kravet på 128 unika kanaler.  Därmed ansåg kammarrätten att svaret på fråga 5 inte heller innebar en förändring av kravet i kravspecifikationen, vilket A anfört, utan enbart ett tillåtet förtydligande. Förfrågningsunderlaget ansågs inte heller ha varit så bristfälligt att det fanns skäl för ingripande. Att förtydligandet lämnats en dag för sent utan att anbudstiden förlängts medförde inte att upphandlingen skulle göras om. Kammarrätten biföll således överklagandet, upphävde förvaltningsrättens dom och avslog ansökan om överprövning.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-04-21, mål nr 491-17

 

Fråga om obligatoriska krav är uppfyllda, samt fråga om leverantör lidit skada när vinnande anbud inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav

En myndighet genomförde en ramavtalsupphandling uppdelad på två områden, kaffe-samt vattenautomater. En leverantör (A) ansökte om överprövning avseende delområdet kaffeautomater och yrkade att en ny utvärdering skulle genomföras varvid vinnande leverantörs (B) anbud inte skulle beaktas. Förvaltningsrätten fann att B inte uppfyllde ett obligatoriskt krav, men att A inte kunnat lida skada av detta då A inte hade visat att övriga anbud skulle ha förkastats och eftersom A:s anbud ändå inte skulle ha kvalificerat sig för utvärdering. Avseende delområdet vattenautomater, där A:s anbud inte kvalificerat sig till utvärderingen, yrkade A att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse skett på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs varvid A:s anbud beaktas. Förvaltningsrätten fann att myndigheten handlat korrekt då den förkastade A:s anbud. Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning.

A överklagade domen till kammarrätten som ändrade förvaltningsrättens dom. Utvärderingen avseende delområdet kaffeautomater hade skett genom omvänd anbudsutvärdering, dvs. bara det anbud som hade lägst anbudssumma prövades avseende kvalificeringskraven. Kammarrätten fann att B:s anbud inte uppfyllde ett obligatoriskt krav avseende att bitsocker skulle vara portionsförpackat (samma som i förvaltningsrätten) och att A kunnat lida skada pga. detta. Kammarrätten beslutade därför att utvärderingen skulle göras om varvid B:s anbud inte skulle beaktas.

Avseende delområdet vattenautomater fann kammarrätten, till skillnad från förvaltningsrätten, att A:s anbud uppfyllde kravet på beskrivning av kundtjänst. Upphandlande myndighet hade dock funnit flera andra brister i A:s anbud, men dessa hade inte prövats av förvaltningsrätten. Kammarrätten beslutade därför att återförvisa målet till förvaltningsrätten för ny prövning.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2017-04-25, mål nr 5319-16

 

Leverantörer – tänk på att ansökan om överprövning måste ske inom avtalsspärren

En leverantör ansökte om överprövning efter det att avtalsspärren hade löpt ut och förvaltningsrätten avvisade ansökan såsom för sent inkommen. Leverantören överklagade förvaltningsrättens beslut att avvisa leverantörens ansökan om överprövning till kammarrätten. Kammarrätten tog inte upp överklagandet till prövning utan skrev av målet eftersom avtal var tecknat och överprövning av en upphandling inte får ske efter det att avtal tecknats (16 kap. 6 § 2007 års LOU).

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-04-25, mål nr 782-17

 

Leverantörer – tänk på tiodagarsfristen vid överklagande till kammarrätten

En leverantör överklagade förvaltningsrättens dom, som innebär avslag på leverantörens ansökan om överprövning, till kammarrätten.  Den upphandlande myndigheten hade tecknat avtal i den överklagade upphandlingen. Enligt 16 kap. 6 § 2007 års LOU får en överprövning av en upphandling inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Kammarrätten beslutade därför att målet skulle skrivas av.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-04-26, mål nr 2209-17

 

Avbruten upphandling kan inte bli föremål för överprövning – avskrivning ska ske

Efter en ansökan om överprövning beslutade förvaltningsrätten om rättelse i form av en ny utvärdering utan beaktande av vinnarens anbud eftersom det inte uppfyllt alla obligatoriska krav. Vinnaren överklagade domen till kammarrätten och yrkande upphävande av förvaltningsrättens dom och att tilldelningsbeslutet skulle fastställas. Under processen i kammarrätten avbröt myndigheten upphandlingen.

När tiden för överprövning av avbrytandebeslutet gått ut (se 16 kap. 12 § 2007 års LOU) skrev kammarrätten av målet. Eftersom det då inte längre fanns en pågående upphandling kunde den inte bli föremål för överprövning. Frågan i målet hade förfallit och målet skulle skrivas av.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-04-26, mål nr 697-17

 

3-13 april 2017

Kravet att begränsa rätten att använda underleverantör för utförande av viss tjänst strider mot LOU

En myndighet upphandlade genom ett öppet förfarande en tjänst i form av hyra av tre informationstavlor med tillhörande mjukvaror, installationstjänst och konsultstöd. I tilldelningsbeslut förkastades en av leverantörernas anbud eftersom denne inte hade begärd kapacitet. Leverantören i fråga ansökte om överprövning och yrkade rättelse på olika sätt och också att upphandlingen skulle göras om. Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning.

Leverantören överklagade till kammarrätten som konstaterade att den punkt i förfrågningsunderlaget som innebar att underleverantör inte fick anlitas för att fullfölja den löpande tjänsten stred mot 2007 års LOU. Leverantören anförde att denne lidit skada för att om kravet inte ställts skulle leverantören ha kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud. Kammarrätten fann inte skäl att ifrågasätta uppgiften och beslutade därför att upphandlingen skulle göras om.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-04-04, mål nr 3576-16

Upphandlat avtal var ramavtal och möjlig avtalstid på över sju år stred mot LOU – för lång ramavtalstid

En myndighet upphandlade telefoni som tjänst. En leverantör som inte lämnat anbud i upphandlingen ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Grunden för ansökan var att upphandlingen innehöll obligatoriska krav som stred mot likabehandlings- och proportionalitetsprinciperna. Kraven innebar att leverantören, antingen själv eller genom underleverantör (MVNO-krav), skulle ha tillgång till eget nät eller egen infrastruktur. Förvaltningsrätten avslog ansökan och fann att kraven i fråga var nödvändiga då de syftade till att säkerställa att leverantören hade tillgång till mobilnät under hela avtalstiden och att kraven inte stred mot de upphandlingsrättsliga principerna.

Leverantören överklagade till kammarrätten och vidhöll att kraven stred mot LOU på sätt som förts fram i förvaltningsrätten men lade också till att avtalet i fråga var ett ramavtal och att ramavtalstiden var för lång. Myndigheten bestred talan och yrkade för egen del att leverantörens nya grund om för lång avtalstid skulle avvisas. Myndigheten bestred också att det var fråga om ramavtal.

När det gällde MVNO-kravet gjorde kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten. Kammarrätten avslog myndighetens avvisningsyrkande eftersom nya grunder får åberopas i kammarrätten (se HFD 2014 ref. 5). Kammarrätten fann att avtalet var ett ramavtal eftersom det till övervägande del inte garanterade några volymer. Av 5 kap. 3 § i 2007 års LOU (och reglerna är desamma i nya LOU) framgår att ramavtalstiden får vara längre än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Ramavtalstiden i upphandlingen kunde som längst bli sju år och nio månader. Kammarrätten fann inte att myndigheten visat att det fanns särskilda skäl för en avtalstid över fyra år. Den investeringskostnad som avtalet skulle innebära för leverantören kunde täckas genom en justering av priset i avtalet. Ramavtalstiden var därmed för lång och kammarrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2017-04-04, mål nr 5389-5390-16

 

Utformning av utvärderingsmodell måste kunna utläsas redan av förfrågningsunderlaget – brister i transparens och upphandling måste göras om

En myndighet upphandlade trafiksignalsmaterial i ett förenklat förfarande. Två anbud inkom varav ett uteslöts från utvärderingen då det inte innehöll alla efterfrågade priser. Leverantören ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Förvaltningsrätten avslog ansökan.

Leverantören överklagade till kammarrätten som konstaterade att det av förfrågningsunderlaget framgick att det till anbudet skulle bifogas en bruttoprislista över anbudsgivarens hela sortiment av trafiksignaler. Efter att anbuden kommit in, men innan de öppnats, gjorde myndigheten ett förslag på en så kallad normkorsning. Leverantörerna fick sedan prissätta bilagan ”normkorsning” utifrån bruttoprislistan. Av den bilaga den förkastade leverantören skickat in framkom att vissa produkter inte ingick i sortimentet och därmed inte prissatts.

Kammarrätten konstaterade att utvärderingsförfarandet inte var förutsebart eftersom leverantören inte kunnat veta vilka produkter som måste ingå i sortimentet för att i god tid kunna sluta avtal med underleverantörer angående dessa. Myndigheten hade därmed handlat i strid med LOU och felet rörde upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Kammarrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2017-04-05, mål nr 2742-16

 

Förvaltningsrätten har inte berett negativt berörd leverantör (som pekades ut i domslut) möjlighet att yttra sig – skickade underrättelse till fel e-postadress – återförvisning till förvaltningsrätt (I)

En myndighet genomförde en förnyad konkurrensutsättning baserad på SKL Kommentus Inköpscentrals (SKI) ramavtal ”E-arkiv 2013”. I tilldelningsbeslut antogs Leverantör 1. Leverantör 2, som var på andra plats i den förnyade konkurrensutsättningen, ansökte om överprövning och yrkade rättelse på så vis att en ny utvärdering skulle genomföras utan beaktande av anbudet från Leverantör 1 då detta inte uppfyllde alla obligatoriska krav. Myndigheten bestred. Förvaltningsrätten beslutade om rättelse på så vis att en ny utvärdering skulle ske utan beaktande av anbudet från Leverantör 1. Innan domen meddelades hade förvaltningsrätten berett Leverantör 1 tillfälle att yttra sig men Leverantör 1 hade inte hörts av.

Leverantör 1 överklagade domen till kammarrätten och yrkade i första hand att ansökan skulle avslås, i andra hand att målet skulle återförvisas och i tredje hand att upphandlingen skulle göras om. Som grund anförde Leverantör 1 att denne inte hade tagit emot någon kommunicering. Den e-postadress som förvaltningsrätten använt sig av var inte förknippad med Leverantör 1.

Kammarrätten meddelade prövningstillstånd och upphävde direkt förvaltningsrättens dom samt återförvisade målet till förvaltningsrätten för förnyad handläggning. Kammarrätten konstaterade att det med anledning av domslutet (som innebar att ny utvärdering skulle ske utan beaktande av anbudet från Leverantör 1) var av väsentlig betydelse för Leverantör 1 att få yttra sig. Förvaltningsrätten borde ha försäkrat sig om att Leverantör 1 fått del av ansökan innan målet avgjordes. Bristen kunde ha inverkat på målets utgång och kunde inte utan väsentlig olägenhet avhjälpas i kammarrätten. Kammarrätten beslutade därför att undanröja förvaltningsrättens dom och visa målet åter till förvaltningsrätten för förnyad handläggning.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2017-04-05, mål nr 688-17

 

 

EU-domstolen – fråga om krav som innebar inskränkning i rätten att anlita underleverantör, ändring av förfrågningsunderlag och hur ändring ska tillkännages samt krav på leverantörer vid gemensamt anbud

En upphandlande enhet (hamnmyndighet) i Litauen upphandlade en byggentreprenad för ombyggnad av kajer. Den upphandlande enheten hade som krav att om flera anbudsgivare lämnade in ett gemensamt anbud inom ramen för ett samarbetsavtal skulle kraven på yrkeskunnande uppfyllas av samtliga anbudsgivare, eller av en av dem. Efter att ett bolag klagat på formuleringen i förfrågningsunderlaget ändrade den upphandlande enheten denna. Bolaget kom med nya invändningar angående den nya formuleringen, men den upphandlande enheten avvisade dessa. Bolaget klagade och förde målet ända upp till Högsta domstolen i Litauen. Högsta domstolen beslutade att vilandeförklara målet och begära förhandsavgörande från EU-domstolen för att få svar på om formuleringarna var förenliga med EU-rätten (2004-års LUF-direktiv samt allmänna EU-rättsliga regler och principer).

Upphandlingens värde låg under EU:s tröskelvärde men enligt litauisk lag kunde en upphandlande enhet välja att tillämpa direktivet för en upphandling med ett värde under EU:s tröskelvärde. EU-domstolen konstaterade att en EU-rättsakt ska tillämpas i fall som inte omfattas av dess tillämpningsområde om den nationella lagen anpassats till reglerna i EU-rättsakten, samt i sådana situationer där dessa bestämmelser på ett direkt och ovillkorligt sätt har blivit tillämpliga, i annat fall ska allmänna EU-rättsliga regler och principer tillämpas.

EU-domstolen konstaterade att i fall som inte omfattas av tillämpningsområdet för 2004-års LUF-direktiv men som uppvisar ett bestämt gränsöverskridande intresse ska:

• Artiklarna 49 och 56 FEUF utgöra hinder för en nationell bestämmelse som föreskriver att, i de fall underleverantörer används för att fullgöra ett byggentreprenadkontrakt, det huvudsakliga arbetet ska utföras av den anbudsgivare som tilldelats kontraktet.
• Principerna om likabehandling och icke-diskriminering tolkas så att de inte utgör hinder för att en upphandlande myndighet ändrar en punkt i förfrågningsunderlaget avseende villkor och former för kumulering av yrkeskunskaper, efter det att meddelande om upphandlingen offentliggjorts. Detta gäller under följande förutsättningar (i) att ändringarna inte får vara av så grundläggande betydelse att de kunnat tilldra sig intresset från potentiella anbudsgivare som utan dessa ändringar inte hade kunnat lämna anbud, (ii) att ändringarna måste offentliggöras på lämpligt sätt och (iii) att ändringarna ska göras innan anbudsgivarna lämnar anbud och fristen för att lämna anbud måste förlängas om ändringarna är betydande. Förlängningen ska vara tillräckligt lång för att berörda aktörer ska kunna anpassa sina anbud.

Vidare konstaterade EU-domstolen att artikel 54.6 i 2004-års LUF-direktiv ska tolkas så att den utgör hinder för en punkt i förfrågningsunderlaget som innebär att det när ett gemensamt anbud lämnas krävs att den del som var och en bidrar med för att uppfylla kraven på yrkeskunnande proportionellt ska motsvara den del av arbetena som ska utföras av vederbörande.

Instans: EU-domstolen (Begäran om förhandsavgörande från Litauen)
Dom: 2017-04-05, mål C-298/15

Nationell lagstiftning enligt vilken beslut att tillåta en anbudsgivare delta i ett anbudsförfarande inte kan överklagas strider mot EU-rätten

En upphandlande enhet (hamnmyndighet) i Spanien upphandlade en byggkoncession för hamnen i Marbella. Upphandlingskommittén hade beslutat att ett tillfälligt konsortium, som bland annat bestod av kommunen Marbella, fick delta i upphandlingen. En annan leverantör begärde överprövning av detta beslut. Den 3 maj 2011 beslutade myndigheten att avvisa ansökan om överprövning. Efter tilldelningsbeslutet överklagade leverantören dels beslutet av den 3 maj 2011 och dels tilldelningsbeslutet. Domstolen uppmärksammade att det eventuellt förelåg ett rättegångshinder vad avsåg överprövningen av beslutet av den 3 maj 2011. Enligt spansk lag kunde handläggningsbeslut som vidtagits under upphandlingsförfarandet, när de direkt eller indirekt avgör tilldelningen av kontrakt, hindrar förfarandets fortgående, hindrar möjligheten till försvar eller orsakar irreparabel skada för legitima rättigheter eller intressen bli föremål för överprövning. Den nationella domstolen kom fram till att beslutet att tillåta det tillfälliga konsortiet att delta i upphandlingen inte var en sådan beslutande handling som kunde överklagas. Den nationella domstolen var osäker på om den nationella lagstiftningen var förenlig med EU-rätten och begärde förhandsavgörande från EU-domstolen.

EU-domstolen fann att artikel 1.1 och artikel 2.1 a samt b i direktiv 89/665 utgjorde hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken ett beslut att tillåta en anbudsgivare att delta i ett anbudsförfarande inte anses utgöra ett sådant handläggningsbeslut som kan angripas genom ett självständigt rättsmedel.  Beslutet var inte ett sådant internt övervägande som inte kan överklagas utan ett beslut som ska kunna överklagas (överprövas), se EU-domstolens dom i målet Stadt Halle (C-26/03). Vidare slog EU-domstolen fast att artiklarna har direkt effekt.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Spanien)
Dom: 2017-04-05, C-391/15

 

Leverantör hade varken genom anbudet eller genom ett senare lämnat förtydligande visat att ska-krav var uppfyllt

En myndighet upphandlade enligt 2007 års LOU en utförandeentreprenad avseende allmänna gator, va-anläggningar et cetera. Myndigheten meddelade först ett tilldelningsbeslut där Leverantör 1 vann och därefter ett andra tilldelningsbeslut i vilket anbudet från Leverantör 1 förkastades. Leverantör 1 ansökte om överprövning och yrkade i första hand rättelse med beaktande av anbudet från Leverantör 1 och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Myndigheten bestred ansökan. Förvaltningsrätten avslog ansökan.

Leverantören överklagade till kammarrätten. Leverantören hade fått sitt anbud förkastat eftersom myndigheten ansåg att leverantören inte visat att ett av referensprojekten avsåg allmän va-anläggning, vilket utgjorde ett ska-krav. Myndigheten hade innan tilldelningsbeslut begärt och fått ett förtydligande från leverantören avseende kravet. I målet hade inte invänts att förtydligandet utgjorde ett otillåtet förtydligande, kammarrätten utgick därmed från att det var tillåtet och att detta förtydligande skulle beaktas vid bedömning om det aktuella ska-kravet var uppfyllt. Leverantören hade under överprövningsprocessen inkommit med ytterligare förtydliganden. Kammarrätten uttalade att brister i ett anbud inte kan läkas genom komplettering eller förtydligande under överprövningsprocessen, brister i anbud som framkommer först under överprövningsprocessen får dock beaktas vid bedömning av om ett ska-krav var uppfyllt vid tiden för tilldelningsbeslutet. Kammarrätten konstaterade att det varken av anbudet eller av förtydligandet leverantören lämnade under utvärderingen framkom att ett av referensprojekten faktiskt avsåg allmän va-anläggning. Kammarrätten uttalade att allmän va-anläggning och va-anläggning är två olika typer av anläggningar som skiljer sig åt och att det är upp till leverantören att visa att referensprojektet uppfyller ställda ska-krav. Kammarrätten fann således att myndigheten haft fog för att utesluta leverantören och avslog överklagandet.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-04-06, mål nr 7055-16

 

Sekretessbelagda handlingar inhämtades av kammarrätten för att säkerställa att upphandlingen utsattes för en effektiv granskning – kammarrättens granskning avsåg det som åberopats men borde även kunna beakta andra uppenbara brister. Ingen överträdelse förelåg

En myndighet genomförde en förnyad konkurrensutsättning av ett av Kammarkollegiets ramavtal, Kommunikation som tjänst 2.  Myndigheten tilldelade Leverantör 1 kontrakt. Leverantör 2 ansökte om överprövning och yrkade i första hand rättelse genom ny utvärdering utan beaktande av anbudet från Leverantör 1 och i andra hand att den förnyade konkurrensutsättningen skulle göras om. Leverantör 2 hade begärt ut Leverantör 1:s anbud men fått avslag och överklagat beslutet till kammarrätten, som beslutat att vissa handlingar skulle lämnas ut. Leverantör yrkade att handlingar skulle inhämtas av förvaltningsrätten med stöd av dess utredningsskyldighet och yrkade även edition. Förvaltningsrätten avslog yrkandena om att Leverantör 2 skulle få ta del av handlingar m.m. och avslog även ansökan om överprövning.

Leverantör 2 överklagade domen till kammarrätten och vidhöll där sina yrkanden.

Leverantör 2 anförde att stora och väsentliga delar av Leverantör 1:s  anbudshandlingar fortfarande var sekretessbelagda, vilket medför att Leverantör 2 inte hade möjlighet att närmare precisera sin talan eller bevisa sitt påstående om att Leverantör 1:s anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. Därutöver vidhöll Leverantör 2 att myndigheten brustit i transparens genom att inte, vare sig i tilldelningsbeslut eller i upphandlingsprotokoll, förklara hur myndigheten resonerat avseende Leverantör 2:s låga anbudspris. Myndigheten bestred ändring.

Kammarrätten beslutade att myndigheten, med vissa begränsade undantag, skulle ge in de sekretessbelagda uppgifterna till domstolen för granskning och konstaterade att det därmed saknades anledning att pröva leverantörens editionsyrkanden. Som skäl för detta angav kammarrätten bland annat att upphandlingen inte kunde utsättas för en effektiv granskning utan de sekretessbelagda handlingarna.

Kammarrätten konstaterade att de uppgifter som kammarrätten inhämtat i huvudsak var av sådan karaktär att de omfattas av underrättelseskyldighet enligt förvaltningsprocesslagen. Kammarrätten fann, mot bakgrund av bland annat uttalanden från EU-domstolen i mål C-450/06 Varec, att utrymmet för att avstå från kommunicering med hänvisning till sekretess i den aktuella situationen i upphandlingsmål är större än i många andra typer av mål som förekommer i förvaltningsdomstolar. Vidare fann kammarrätten att handlingarna omfattas av sekretess och att det inte är möjligt att utan allvarlig skada för vinnande leverantör ge leverantören ytterligare upplysningar om handlingarna, varför kammarrätten konstaterade att ytterligare kommunicering inte är nödvändig.

Granskningen av de inhämtade handlingarna skulle göras utifrån de skäl som legat till grund för beslutet att inhämta handlingarna. Om handlingarna skulle visa sig innehålla uppenbara brister av något annat slag (men som inte åberopats av den sökande eller klagande leverantören) borde även dessa kunna beaktas. Utgångspunkten för kammarrättens granskning i det aktuella målet var Leverantör 1:s förklaring till de låga priserna men även övriga handlingar. Kammarrätten fann vid sin granskning av de inhämtade anbudshandlingarna inte något som tydde på annat än att samtliga obligatoriska krav var uppfyllda. Kammarrätten konstaterade därmed att myndigheten inte kunde anses ha brutit mot transparensprincipen genom att inte närmare ha förklarat hur myndigheten resonerade kring Leverantör 1:s  låga anbudspris. Kammarrätten fann att det inte hade framkommit något skäl för ingripande mot upphandlingen och avslog överklagandet.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-04-11, mål nr 2851-16

20–31 mars 2017

Fråga om Konkurrensverket har rätt att fatta visst tillsynsbeslut, samt fråga om hur in-house undantaget (Teckal) ska tillämpas

Den 24 juni 2015 fattade Konkurrensverket (”KKV”) ett tillsynsbeslut med följande lydelse (se KKV:s ärende med Dnr 733/2014).

”X kommun får inte köpa avfallshanteringstjänster utan föregående annonsering från [Bolag 1] med stöd av in house-regeln i 2 kap. 10 a § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eftersom verksamhetskriteriet inte är uppfyllt. Vid bedömningen av om verksamhetskriteriet är uppfyllt har såväl verksamheten i [Bolag 1] som i dess dotterbolag [Bolag 2] beaktats.”

Jag utgår från att likalydande beslut fattades för alla 14 kommuner i södra Sverige. Undantaget i 2 kap. 10 a § 2007 års LOU kallar jag nedan ”Teckalundantaget”. Kommunerna överklagade KKV:s tillsynsbeslut (”Tillsynsbeslutet”) till Förvaltningsrätten i Stockholm, som i dom knappt ett år senare avslog överklagandet. Kommunerna överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten, som meddelade prövningstillstånd och, i korthet, kom fram till följande.

Beslutets överklagbarhet

Kammarrätten hänvisar i domen till RÅ 2010 ref. 72 och slår fast att alla beslut som har – eller är ägnade att få – en påvisbar effekt för den som berörs av beslutet tillerkänns överklagbarhet. Kammarrätten konstaterar i domen att Tillsynsbeslutet är ägnat att uppnå en viss specifik verkan för kommunerna, nämligen att de inte med stöd av den s.k. in house-regeln ska få köpa avfallshanteringstjänster från Bolag 1 utan föregående annonsering. KKV anger i Tillsynsbeslutet att KKV förväntar sig att kommunerna vidtar rättelse genom att agera för att fortsättningsvis upphandla de aktuella avfallstjänsterna i enlighet med LOU. Domen kan vidare få vägledande betydelse i framtida överprövnings- och skadeståndsprocesser samt i mål om upphandlingsskadeavgift. Kammarrätten finner mot denna bakgrund att Tillsynsbeslutet är överklagbart.

Tillämpliga bestämmelser

Trots punkten 2 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, som medger retroaktiv tillämpning på bestämmelserna om intern upphandling, finner kammarrätten att prövningen av lagligheten i Tillsynsbeslutet ska ske utifrån 2007 års LOU. Anledningen till detta är att prövningen avser frågan om det granskade förfarandet, vid tiden för Tillsynsbeslutet, stämde överens med de krav som följde av den då gällande lagen, 2007 års LOU.

KKV:s behörighet

I denna del konstaterar kammarrätten att KKV har ett tydligt författningsreglerat tillsynsuppdrag (såsom möjlighet och ibland skyldighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift) och att KKV getts befogenheter att förelägga myndigheter att lämna uppgifter. Kammarrätten slår, med hänvisning till HFD 2014 ref. 47 (mål avseende Skolinspektionens tillsynsansvar), fast att KKV:s tillsynsansvar sträcker sig så långt som behövs för att de materiella bestämmelserna följs. Tillsynens omfattning måste också, enligt kammarrätten, ses i ljuset av att EU-kommissionen vid upprepade tillfällen har initierat granskningar med anledning av kommunernas tilldelning av avtal till Bolag 1. Vid en samlad bedömning finner kammarrätten att KKV har behörighet att fatta Tillsynsbeslutet och att det är kompetensenligt.

Kan Teckalundantaget tillämpas?

Tillämpning av verksamhetskriteriet på koncernnivå

I målet var ostridigt att det ena kriteriet som måste vara uppfyllt, kontrollkriteriet, var uppfyllt. Frågan var om verksamhetskriteriet var uppfyllt. Detta kriterium återfinns i punkten 2 i Teckalundantaget och lyder:

”den juridiska personen eller den gemensamma nämnden bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den”

Frågan i målet var således om verksamhetskriteriet var uppfyllt och om bedömningen skulle göras på koncernnivå, vilket KKV hävdade, eller baserat på bara ett av företagen, t.ex. på omsättningen för Bolag 1, vilket kommunerna ansåg.

Kammarrätten finner, med hänvisning till praxis från EU-domstolen och förarbetsuttalanden, att s.k. genomsyn ska ske och att Teckalundantaget inte bör tolkas så strikt som kommunerna anser. Teckalundantaget utesluter därför inte i sig en tillämpning som innebär att verksamhet i flera koncernbolag än ett beaktas.

Finns det skäl att beakta hela koncernen i detta fall?

Kammarrätten konstaterar att bolagen inte ändrat inriktning eller omfattning i något betydande hänseende efter omorganisationen år 2012. Inte heller har bolagens verksamhet ändrat karaktär och de tjänster som bolagen tillhandahåller är i stor sett oförändrade. Den totala omsättningen ligger på samma nivå som före omorganisationen (bildande av Bolag 1 och 2). Bolagen har samma ledning och Bolag 1 äger all väsentlig utrustning för avfallsbehandling. Bolag 1 gör negativt resultat som görs positivt eller delvis kompenseras genom koncernbidrag från Bolag 2. Alla dessa omständigheter visar att bolagens verksamheter är nära sammankopplade. Bolagen hade vidare uppgett att koncernstrukturen skapades i syfte att anpassa bolagens verksamheter till Teckalundantaget. Kammarrätten finner att uppdelningen inte inneburit att verksamheterna varit avskilda utan att uppdelningen framstår som formell. KKV har därför haft fog för att i Tillsynsbeslutet beakta omsättningen från både Bolag 1 och 2.

Bedömningen om verksamhetskriteriet är uppfyllt

För att kriteriet ska vara uppfyllt krävs att Bolag 1 och Bolag 2 ska ha bedrivit huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med kommunerna. Annan verksamhet får bara vara marginell. Kriteriet ska tillämpas strikt och bevisbördan för dess tillämplighet vilar på kommunerna.

Av domen framgår att 84 % av Bolag 2:s omsättning härrörde från verksamhet som bedrevs tillsammans med andra än kommunerna. Motsvarande siffror för Bolag 1 var 35, 37 och 33 %. Den externa omsättningen för båda bolagen tillsammans uppgick till 62 %.

Eftersom kommunerna inte har visat att den verksamhet som bolagen bedriver mot andra än kommunerna är av marginell karaktär är det klarlagt att bolagen bedriver omfattande verksamhet mot den privata marknaden. Verksamhetskriteriet är därmed inte uppfyllt. Kommunerna har således inte kunnat använda undantaget och därmed inte heller kunnat köpa tjänsterna från Bolag 1 utan föregående annonsering. KKV har haft fog för sitt beslut och kommunernas överklagande avslogs.

Domen är intressant på många sätt eftersom den handlar om ett överklagat tillsynsbeslut. Mig veterligen finns inte många sådana, om ens ett till, på upphandlingsområdet.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-03-23, mål nr 4167-16
(Denna dom finns ännu inte publicerad på Konkurrensverkets webb)

Förhandling i successiva steg ansågs ha skett i enlighet med 2007 års LOU

En myndighet upphandlade drift- och förvaltningstjänster av IT-system. En leverantör ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Förhandlingarna i upphandlingen hade inte skett i enlighet med 2007 års LOU. Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning.

Leverantören överklagade domen till kammarrätten, som meddelade prövningstillstånd. Leverantören anförde att det förhandlade förfarandet genomförts i strid med 2007 års LOU, bl.a. anförde leverantören att bestämmelsen om successiva steg tillämpats på ett felaktigt sätt. Kammarrätten konstaterade att upphandlande myndighet ska ange i annonsen eller förfrågningsunderlaget om den successivt avser att minska antalet anbud som förhandlingen ska omfatta. Kammarrätten ansåg att detta var uppfyllt eftersom det i ansökningsinbjudan uppgavs att förhandlingarna kan ske i successiva steg.

Leverantören anförde att den utestängts från fortsatt deltagande i förhandlingen eller upphandlingen pga. anbudspris, trots att anbudspris inte var en grund för utestängning. Kammarrätten konstaterade att tilldelningskriterierna är avgörande vid bedömningen av om en anbudsgivare kan utestängas, dvs. inte får fortsätta delta. Tilldelningsgrund i upphandlingen var det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, med hänsyn till pris och angivna utvärderingskriterier. Kammarrätten konstaterade att ett preliminärt anbud måste kunna utestängas när det bedömts i enlighet med tilldelningskriterierna och det då står klart att anbudet inte är konkurrenskraftigt. Myndigheten baserade sitt beslut på den information som framkommit vid de tre förhandlingstillfällen myndigheten haft med leverantören, samt leverantörens svarsbilagor och angivna preliminära anbudspris. Mot bakgrund av detta fann kammarrätten inte att myndigheten tillämpat annat än tilldelningskriterierna (dvs. pris och kvalitet) vid utestängningen, dvs. beslutet att leverantören inte fick fortsätta delta i förhandlingen eller upphandlingen. Kammarrätten avslog överklagandet och myndigheten hade agerat korrekt.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-03-23, mål nr 4246-16

 

Leverantör bereddes inte tillfälle att yttra sig innan förvaltningsrätten beslutade om rättelse (som innebar att leverantörens skulle uteslutas från att delta i en upphandling) – målet visas åter (I) Talerätt – anonymt domslut om rättelse, återförvisning

En upphandling av ramavtal för fastighetsunderhåll med målningsarbeten överprövades och förvaltningsrätten beslutade att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse skett genom ny utvärdering. Av förvaltningsrättens domskäl, men inte domslut, framgick att leverantör (A) och (B) skulle uteslutas från utvärderingen eftersom deras anbud inte uppfyllde alla obligatoriska krav.

A, som inte varit part eller fått möjlighet att yttra sig i förvaltningsrätten, överklagade domen. A yrkade att kammarrätten i första hand skulle avslå ansökan om överprövning och i andra hand att målet skulle återförvisas till förvaltningsrätten. A ansåg att förvaltningsrätten borde ha gett A möjlighet att yttra sig i målet.

Kammarrätten konstaterade att om det av domskälen följer att en leverantörs anbud inte uppfyller alla obligatoriska krav, innebär domen att leverantören utesluts från att delta i upphandlingen och leverantören har därmed rätt att överklaga domen. Kammarrätten konstaterade att förvaltningsrätten, i enlighet med HFD 2011 ref. 29, borde ha berett A tillfälle att yttra sig i målet när förvaltningsrätten övervägde att förordna att A:s anbud inte fick beaktas vid en ny utvärdering. Kammarrätten upphävde förvaltningsrättens dom och visade målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2017-03-23, mål nr 1396-1397-17
(Denna dom finns ännu inte publicerad på Konkurrensverkets webb)

 

Leverantör bereddes inte tillfälle att yttra sig innan förvaltningsrätten beslutade om rättelse (som innebar att leverantörens skulle uteslutas från att delta i en upphandling) – målet visas åter (II) Talerätt – anonymt domslut om rättelse, återförvisning

En upphandling av VS och VA-material överprövades och förvaltningsrätten beslutade att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse skett genom ny utvärdering. Av förvaltningsrättens domskäl, men inte domslut, framgick att en leverantör (A) skulle uteslutas från utvärderingen.

A överklagade till kammarrätten, som beviljade prövningstillstånd. Kammarrätten konstaterade att om det av domskälen följer att en leverantörs anbud inte uppfyller alla obligatoriska krav, innebär domen att leverantören utesluts från att delta i upphandlingen och leverantören har därmed rätt att överklaga domen. Kammarrätten konstaterade att förvaltningsrätten, i enlighet med HFD 2011 ref. 29, borde ha berett A tillfälle att yttra sig i målet när förvaltningsrätten övervägde att förordna att A:s anbud inte fick beaktas vid en ny utvärdering. Kammarrätten upphävde förvaltningsrättens dom och visade målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2017-03-23, mål nr 1090-1092-17

 

Otillåten direktupphandling – avtalen ogiltigförklaras

En myndighet genomförde en upphandling av krossning av avfall. Upphandlingen gjordes genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Myndigheten tecknade två på varandra följande avtal med en leverantör (A).

En annan leverantör (B) ansökte om överprövning och yrkade att avtalen skulle ogiltigförklaras pga. att avtalen med A utgjorde otillåtna direktupphandlingar. Myndigheten hade tidigare tilldelat A avtal i en upphandling som B överprövat, i denna process hade förvaltningsrätten beslutat att upphandlingen skulle göras om. Efter detta hade myndigheten, enligt B, genomfört otillåtna direktupphandlingar. Förvaltningsrätten konstaterade att för att en myndighet ska kunna använda sig av förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska det vara absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen, med hänsyn till att varorna eller tjänsten är av stor samhällsekonomisk betydelse eller av viktig medicinsk art. Förvaltningsrätten ansåg inte att detta var uppfyllt då det inte var tal om hushållsavfall eller farligt avfall. Förvaltningsrätten ansåg inte heller att avtalen skulle bestå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresse. Förvaltningsrätten ogiltigförklarade avtalet mellan myndigheten och A.

Myndigheten överklagade domen till kammarrätten. Myndigheten anförde att förvaltningsrättens dom, i enlighet med B:s yrkande, endast avsåg ogiltigförklaring av två avtal och att övriga avtal mellan myndigheten och A var fortsatt giltiga. Kammarrätten konstaterade att B först endast yrkat att två av avtalen skulle ogiltigförklaras, eftersom B då inte haft kännedom om övriga avtals existens. Efter att B fått kännedom om dessa avtal hade B justerat sitt yrkande. Efter att yrkandet justerades hade myndigheten förlängt flera avtal med A, vilket B inte haft kännedom om.

Kammarrätten konstaterade därefter att dessa avtal också omfattades av B:s yrkande och att förvaltningsrätten, enligt kammarrättens mening, prövat samtliga avtal. Kammarrätten konstaterade att avtalen ingåtts under pågående förlängd avtalsspärr, och att giltigheten redan på den grunden kunde ifrågasättas. Angående frågan om myndigheten lyckats visa att det varit absolut nödvändigt att tilldela kontrakt utan föregående annonsering, samt om tvingande hänsyn till ett allmänintresse gjorde att avtalen skulle bestå, instämde kammarrätten i förvaltningsrättens bedömning. Överklagandes avslogs och avtalen förklarades ogiltiga.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-03-24, mål nr 2118-16

 

Beslut om att en upphandling ska göras om har inte den precisa och påtagliga betydelse som krävs för att berörd leverantör ska ha talerätt

En myndighet upphandlade en entreprenad genom ett förhandlat förfarande enligt LUFS. Myndigheten fattade tilldelningsbeslut och tilldelade en leverantör (A) avtal och förkastade samtidigt anbudet från en annan leverantör (B) då det inte uppfyllt alla obligatoriska krav. I upphandlingen deltog ytterligare ett anbud från leverantör (C).

B ansökte om överprövning och yrkade i första hand rättelse i form av en ny utvärdering med beaktande av anbudet från B och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Förvaltningsrätten fann att samtliga anbud var bristfälliga och biföll ansökan och förordnade att upphandlingen skulle göras om. Varken A eller C hade fått yttra sig i förvaltningsrätten.

A, den tidigare vinnaren, överklagade domen till kammarrätten, som avvisade överklagandet. Kammarrätten konstaterade att förvaltningsrättens beslut får överklagas av den som det angår, om det går denne emot. Ett beslut om att en upphandling ska göras om har dock inte enligt kammarrättens mening en sådan precis och påtaglig betydelse för en berörd leverantör som innebär att denne ska anses ha talerätt, oavsett grund för beslutet. A hade därmed inte talerätt.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-03-24, mål nr 657-17

 

Upphandlande myndighet agerade i strid med 2007-års LOU genom det sätt på vilket kraven på referenser utformats

En myndighet upphandlade entreprenad genom ett öppet förfarande enligt 2007-års LOU. En leverantör ansökte om överprövning och yrkade i första hand rättelse och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Grunden för förstahandsyrkandet var att myndigheten handlat i strid med LOU då myndigheten antagit ett mycket lågt anbud utan att kontrollera om anbudet var onormalt lågt och utan att begära en förklaring till anbudspriset.

Leverantören anförde också att den upphandlande myndigheten brutit mot likabehandlings- och öppenhetsprincipen genom att anta ett anbud som inte uppfyllde kraven på referenser och som inte var komplett.

Som grund för andrahandsyrkandet anförde leverantören att myndigheten inte efterfrågat bevis på anbudsgivarnas kapacitet i enlighet med 11 kap. 11 § andra stycket första punkten 2007 års LOU. Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning.

Leverantören överklagade domen till kammarrätten och yrkade att kammarrätten skulle återförvisa målet till förvaltningsrätten för förnyad handläggning för att förvaltningsrättens prövning varit ofullständig. Alternativt yrkade leverantören, i enlighet med vad som yrkats i förvaltningsrätten, i första hand rättelse och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Myndigheten bestred ändring.

Kammarrätten fann inte att det framkommit något stöd för att vinnande anbud inte varit seriöst och ansåg att det därför saknades skäl för att ingripa mot upphandlingen på denna grund. Kammarrätten konstaterade vidare att myndigheten ställt krav på teknisk kapacitet för genomförande av likartad typ av entreprenad och angett att en redovisning skulle bifogas anbudet som bevis.

Myndigheten hade dock inte ställt krav på bevisning i enlighet med 11 kap. 11 § andra stycket första punkten 2007 års LOU. Kammarrätten fann därför att myndigheten, genom det sätt på vilket kravet på referenser utformats, brutit mot 2007 års LOU. Kammarrätten ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2017-03-30, mål nr 188-17
(Denna dom finns ännu inte publicerad på Konkurrensverkets webb)

13-17 mars 2017

Fråga om leverantör uppfyllt samtliga ska-krav, samt om visst krav utgör ska-krav eller bör-krav

Efter att en myndighet hade upphandlat telekommunikationstjänster i förhandlat förfarande ansökte leverantören som hade hamnat på andra plats (A) om överprövning. A anförde att vinnande leverantör (B) inte uppfyllt flera ska-krav, att B:s anbud innehållit ett otillåtet alternativt utförande, och att B under förhandlingsfasen, i strid med LOU, getts möjlighet att läka bristerna i anbudet genom att få komma in med förtydliganden.

Förvaltningsrätten fann att B uppfyllt ska-kraven och att B hade beskrivit flera lösningar inte innebar att det fanns något otillåtet alternativt utförande. Rätten fann att de gjorda förtydligandena av pris och lösning var tillåtna i en förhandling. Vidare konstaterade förvaltningsrätten att ett av kraven inte var ett ska-krav utan ett bör-krav, och att utvärderingssumman inte skulle påverkats om B fått lägre poäng för detta. Ansökan avslogs.

A överklagade till kammarrätten som fann att B:s anbud inte innehöll något otillåtet alternativt utförande. Kammarrätten konstaterade att ska-krav och bör-krav blandats i förfrågningsunderlaget men att det av rubrikerna i förfrågningsunderlaget framgick vilka krav som var obligatoriska.

För ett av kraven, redovisning av mobilnätets täckning och kapacitet, gick det enligt kammarrättens inte att utläsa om det var ett ska-krav eller ett bör-krav. Kammarrätten fann dock med hänsyn till kravets ordalydelse där ordet skall och inte bör användes, att det var ett ska-krav. Det var ostridigt att B inte beskrivit täckningskapaciteten på det sätt som föreskrivits i det aktuella kravet. Vidare fann kammarrätten att det var i strid med LOU att tillåta B att lämna in en ny beskrivning av täckningskapaciteten efter att anbudstiden gått ut. Kammarrätten ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen inte fick avgöras förrän rättelse skett genom att B:s anbud förkastas.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2017-03-14, mål nr 2792-16
(Denna dom finns ännu inte publicerad på Konkurrensverkets webb)

Att tillåta en leverantör att byta ut produkter i anbudet anses inte vara en tillåten komplettering av anbudet

En myndighet upphandlade IT-tillbehör genom ett öppet förfarande. En leverantör ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas genom ny utvärdering utan beaktande av vinnande leverantörens anbud. Leverantören menade att myndigheten brutit mot LOU genom att begära och godta en komplettering från den vinnande leverantören som gick utöver vad som var tillåtet enligt 9 kap. 8 § 2007 års LOU.

Myndigheten bestred ansökan. Förfrågningsunderlaget innehöll en bestämmelse (vilken förts in genom frågor och svar) som innebar att om myndigheten ansåg att visst offererat tillbehör inte var likvärdigt det efterfrågade skulle anbudsgivaren få komplettera sitt anbud med annat likvärdigt tillbehör. Först om anbudsgivaren efter kompletteringen inte offererat likvärdigt tillbehör skulle kravet anses inte vara uppfyllt. Förvaltningsrätten ansåg därför att kompletteringen inte stått i strid med LOU. Ansökan om överprövning avslogs.

Leverantören överklagade domen. Kammarrätten konstaterade att en upphandlande myndighet får begära att anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Att tillåta en leverantör att byta ut produkter i anbudet efter att myndigheten funnit att de inte uppfyller kraven är en komplettering med risk för särbehandling och strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna.

Kammarrätten fann även att myndighetens agerande inte bara varit felaktigt i utvärderingsfasen utan även i det konkurrensuppsökande skedet, eftersom myndigheten i frågor och svar gett leverantörerna fog för att förutsätta att de skulle kunna komplettera sina anbud och leverantörerna handlat därefter. Kammarrätten ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2017-03-14, mål nr 6350-16
(Denna dom finns ännu inte publicerad på Konkurrensverkets webb)

Upphandlande myndighet agerade i strid med LOU när den utvärderade och antog ett anbud som inte uppfyllde språkkrav och krav beträffande kvalitetsstyrning

En myndighet upphandlade installation av fiberbaserat fastighetsnät. Leverantören som kom på andra plats (A) ansökte om överprövning och anförde att vinnande leverantör (B) inte uppfyllt ska-krav om att anbudet skulle vara på svenska samt krav på kvalitetsstyrning.  Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning.

A överklagade till kammarrätten som bedömde att språkkravet även gällde de handlingar (materialspecifikationer) som skulle bifogas anbudet. Det var ostridigt att B bifogat handlingen på engelska, ska-kravet var inte uppfyllt. Kammarrätten konstaterade att kravet på att redovisa hur kraven på kvalitetsstyrning skulle vidarebefordras till projektörer, underentreprenörer och leverantörer inte kunde tolkas på annat sätt än som ett ska-krav, och detta ansågs inte vara uppfyllt. Kammarrätten upphävde förvaltningsrättens dom och beslutade att anbudsutvärderingen skulle göras om och att anbudet från B inte skulle beaktas.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-03-15, mål nr 1507-16
(Denna dom finns ännu inte publicerad på Konkurrensverkets webb)

Kammarrätten godkänner avropsmodell baserad på individens val i upphandling av Komvux och SFI – men underkänner otydlig utvärderingsmodell (I)

En myndighet upphandlande ramavtal för kommunal vuxenutbildning och SFI. Upphandlingen genomfördes som ett förenklat förfarande och var uppdelad på 16 anbudsområden. En leverantör ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om i de delar leverantören lämnat anbud. Leverantören anförde att avropsmodellen, där eleven valde mellan rangordnade leverantörer inom varje anbudsområde, stred mot LOU. Leverantören anförde även att utvärderingsmodellen var mycket otydlig.

Förvaltningsrätten ansåg att det fanns  särskilda skäl för myndigheten att frångå den fastställda rangordningen om eleven valde utbildningsanordnare. Denna möjlighet framgick dessutom klart och tydligt av förfrågningsunderlaget. Vidare ansåg förvaltningsrätten att utvärderingsmodellen var utformad på ett tillräckligt tydligt sätt. Ansökan om överprövning avslogs.

Leverantören överklagade till kammarrätten. Kammarrätten konstaterade att det för att kunna frångå den fastställda rangordningen krävs att denna möjlighet framgick av förfrågningsunderlaget samt ramavtalet. Eftersom detta kriterium var uppfyllt fann kammarrätten att tilldelning enligt avropsmodellen, som byggde på elevens val, var förutsebar och objektiv. Kammarrätten konstaterade även att det varken i direktivet, författningstexten eller av HFD:s praxis framkommer att myndigheten måste åberopa särskilda skäl för att kunna frångå den fastställda rangordningen eller att myndigheten har bevisbördan.

För utvärderingsmodellen konstaterade kammarrätten att det varit omöjligt för anbudsgivarna att veta vad som skulle ge poäng vid utvärderingen och att utvärdering inte grundat sig på objektivt fastställda kriterier.  Modellen stred mot principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § 2007 års LOU.

För att ingripande enligt LOU ska ske krävs förutom en överträdelse att den ska ha medfört skada. Leverantören hade uppgett att den skulle ha kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud om utvärderingsmodellen inte hade haft brister. Kammarrätten ansåg att leverantören ”även med denna något vaga beskrivning” hade ansetts visat skada. Kammarrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om för de aktuella anbudsområdena.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-03-15, mål nr 4062-16
(Denna dom finns ännu inte publicerad på Konkurrensverkets webb)

Kammarrätten godkänner avropsmodell baserad på individens val i upphandling av Komvux, SFI m.m. – men underkänner otydlig utvärderingsmodell (II)

Målet avsåg samma upphandling som ovan. En annan leverantör begärde överprövning av upphandlingen beträffande de anbudsområden där leverantören lämnat anbud (dessa två anbudsområden omfattades även av målet ovan).  Leverantören förde fram samma argument som i ovanstående mål och kammarrätten kom till samma slutsats.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-03-15, mål nr 4063-16

(Denna dom finns ännu inte publicerad på Konkurrensverkets webb)

Kammarrätten anser att utformningen av vissa utvärderingskriterier innebär en fri prövningsrätt för den upphandlande myndigheten – upphandlingen måste göras om

En leverantör begärde överprövning av en upphandling av system för digital nattillsyn inom hemtjänst och nattpatrull. Upphandlingen genomfördes genom ett förenklat förfarande och det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, med hänsyn till pris, användarvänlighet och funktionalitet, skulle antas. Leverantören yrkade att upphandlingen skulle göras om och anförde att utvärderingsmodellen inte var transparent då den var otydligt utformad och poängen bestämdes med hänsyn till storleken på det lägsta priset i upphandlingen. Det gjort det omöjligt för anbudsgivarna att veta hur de bäst skulle formulera sina anbud för att nå framgång.

Förvaltningsrätten konstaterade att utvärderingskriterierna användarvänlighet och funktionalitet var utformade på ett så otydligt sätt att de stred mot principerna om transparens och öppenhet. Förvaltningsrätten fann dock att leverantören inte visat skada.  Leverantören hade inte visat hur denne skulle kunnat formulera ett mer konkurrenskraftigt anbud om utvärderingskriterierna varit tydligare. Ansökan om överprövning avslogs.

Leverantören överklagade till kammarrätten som delade förvaltningsrättens bedömning av utvärderingsmodellen och konstaterade att utformningen av kriterierna i princip inneburit en fri prövningsrätt för kriterierna användarvänlighet och funktionalitet.

Kammarrätten fann även att leverantören visat att denne lidit skada eftersom det framstod som sannolikt att leverantören skulle ha kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud med ett lägre pris om utvärderingskriterierna varit utformade på ett tydligare sätt. Skaderekvisitet var därmed uppfyllt. Kammarrätten biföll överklagandet och förordnade att upphandling skulle göras om.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-03-17, mål nr 3037-16

(Denna dom finns ännu inte publicerad på Konkurrensverkets webb)

 

6– 10 mars 2017

Undantaget för konstnärliga tjänster inte tillämpligt då urvalet för tjänsten var mycket vagt formulerat och kriterier utformade på mycket allmänt sätt

En upphandlande myndighet upphandlade konstnärliga tjänster. Myndigheten hade angett att det som skulle upphandlas av konstnärliga skäl endast kunde fullgöras av en viss leverantör och att myndigheten därför hade genomfört en tillåten direktupphandling i enlighet med 15 kap. 3 § andra meningen och 4 kap. 5 § 1 st. p. 2 2007 års LOU. Enligt myndigheten hade valet av konstnär gjorts utifrån angivna kriterier som tagits fram efter analys av platsen, dess behov, funktion och estetik.  En konstnär ansökte om överprövning av upphandlingen och yrkade att upphandlingen skulle göras om, alternativt att avtalet skulle förklaras ogiltigt.

Myndigheten bestred ansökan och invände b.la. att konstnären inte var en leverantör i LOU:s mening och därmed inte hade talerätt.

Förvaltningsrätten konstaterade att begreppet leverantör skulle ges en vid tolkning och ansåg att konstnären skulle betraktas som en leverantör i LOU:s mening. Vidare konstaterade förvaltningsrätten att upphandlingen inte kunde överprövas då avtal redan hade ingåtts, förvaltningsrätten gick istället vidare till att pröva om avtalet skulle förklaras ogiltigt. Förvaltningsrätten fann, mot bakgrund av uppdragets särskilda karaktär och den urvalsprocess som skett, att direktupphandlingen genomförts i enlighet med lag.

Konstnären överklagade till kammarrätten. I likhet med förvaltningsrätten konstaterade kammarrätten att konstnären var en leverantör. Kammarrätten noterade att myndigheten tagit fram vissa angivna kriterier med hänsyn till den valda platsens kulturhistoriska betydelse och byggnadens geografiska läge, för att göra ett första urval om tre konstnärer. En av dessa konstnärer valdes ut och fick teckna avtal med myndigheten.

Kammarrätten konstaterade att urvalsprogrammet var mycket vagt formulerat när det gällde den konstnärliga gestaltningen, då den varken innehöll önskemål om plats eller utformning. Kriterierna för urval av konstnärerna hade varit utformade på ett mycket allmänt sätt. De tre konstnärerna, som i ett första steg valts ut, hade dessutom vitt skiftande inriktning, verksamhet och bakgrund.

Mot bakgrund av detta fann kammarrätten att myndighetens önskemål kring den konstnärliga gestaltningen inte varit så specifika att endast en viss leverantör haft möjlighet att utföra uppdraget. Myndigheten hade därmed inte visat att undantaget i 15 kap. 3 § 2 st., andra meningen 2007 års LOU var tillämpligt. Myndigheten hade genomfört en otillåten direktupphandling, och kammarrätten beslutade att avtalet skulle ogiltigförklaras.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-03-07, mål nr 5177-16

Rätt av förvaltningsrätten att skilja målet från sig när syftet med leverantörens talan förfallit

En myndighet påbörjade en upphandling genom öppet förfarande, men avbröt upphandlingen för att övergå till förhandlat förfarande. Efter att en leverantör ansökt om överprövning av upphandlingen, och yrkat på rättelse på så sätt att bolagets anbud skulle vara med vid utvärderingen, hade myndigheten återkallat tilldelningsbeslutet och avbrutit upphandlingen.

Förvaltningsrätten gav den sökande leverantören möjlighet att ändra sin talan till att även omfatta avbrytandebeslutet, vilket leverantören gjorde. Förvaltningsrätten konstaterade att ansökan om överprövning skulle ha kommit in till förvaltningsrätten inom 10 dagar från avbrytandebeslutet. Upphandlingen hade avbrutits de 18 november 2016 och leverantörens taleändring, att överprövningen skulle omfatta avbrytandebeslutet, hade inkommit den 2 december 2016. Förvaltningsrätten avvisade därför ansökan om överprövning av avbrytandebeslutet.

Leverantören överklagade till kammarrätten. Kammarrätten konstaterade att det var korrekt av förvaltningsrätten att avvisa ansökan om överprövning av avbrytandebeslutet, eftersom ansökan inkommit för sent. Kammarrätten prövade sedan om det var korrekt av förvaltningsrätten att skilja målet ifrån sig när ansökan om överprövning av avbrytandebeslutet avvisades. Kammarrätten konstaterade att om en myndighets beslut att avbryta en upphandling är föremål för prövning i domstol ska ett samtidigt pågående mål om överprövning av själva upphandlingen inte skrivas av.

Eftersom leverantören ansökt om överprövning av avbrytandebeslutet för sent prövades inte avbrytandebeslutet. Frågan om rättelse av upphandlingen förlorade därmed sin betydelse. Kammarrätten instämde således i förvaltningsrättens bedömning och avslog överklagandet.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2017-03-08, mål nr 514-17

 

Enbart avsaknaden av skriftligt avtal ger inte förvaltningsrätten rätt att avvisa yrkande om interimistiskt beslut

I ett mål om överprövning av avtals giltighet yrkade den sökande leverantören att förvaltningsrätten genom interimistiskt beslut skulle besluta att avrop från det direktupphandlande avtalet inte fick ske förrän upphandlingen överprövats. Förvaltningsrätten angav att leverantören inte gett in något direktupphandlat avtal och att förvaltningsrätten därmed inte kunde fatta ett sådant interimistiskt beslut.  Förvaltningsrätten avvisade leverantörens yrkande om interimistiskt beslut.

Kammarrätten konstaterade att leverantören visserligen inte gett in ett direktupphandlat avtal, men leverantören hade hänvisat till ett antal faktorer som enligt denne innebar att ett sådant avtal ingåtts. Förvaltningsrätten borde därför ha prövat om de omständigheter som leverantören fört fram innebar att ett nytt direktupphandlat avtal ingåtts. Kammarrätten undanröjde förvaltningsrättens beslut och visade målet åter till förvaltningsrätten för ny handläggning.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-03-08, mål nr 1311-17 (Denna dom finns ännu inte publicerad på Konkurrensverkets webb)

 

Förvaltningsrätten har inte haft tillräckligt underlag för att kunna göra en effektiv överprövning av upphandlingen – kammarrätten återförvisar målet

En myndighet upphandlade sop- och tvättsugsystem. En leverantör (A) ansökte om överprövning och anförde att myndigheten agerat i strid med LOU genom att utvärdera vinnande leverantörs (B) anbud trots att denne inte uppfyllt samtliga ska-krav. A hade inte gett in de handlingar som visade att de aktuella ska-kraven inte var uppfyllda till förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten fann att den inte hade skyldighet att på egen hand begära in ytterligare material. Förvaltningsrätten fann att A inte visat att B:s anbud inte uppfyllde samtliga ska-krav. Ansökan om överprövning avslogs.

A överklagade till kammarrätten och yrkade i första hand att målet skulle återförvisas till förvaltningsrätten för ny handläggning. Till stöd för detta angav A att A begärt ut hela B:s anbud, men att myndigheten inte lämnat ut hela anbudet eftersom vissa delar omfattades av sekretess. A uppgav att det var upp till förvaltningsrätten att avgöra om uppgifterna krävdes för att domstolen skulle kunna granska förfarandet.

A uppgav vidare att vissa av delarna i anbudet som myndigheten valt att inte ge ut var av central betydelse för att kunna pröva A:s invändningar. Kammarrätten konstaterade att det av de handlingar som getts in till domstolen inte framgick om ska-kraven var uppfyllda eller inte. Kammarrätten fann att förvaltningsrätten inte haft tillräckligt underlag för att kunna göra en effektiv prövning av upphandlingen. Förvaltningsrättens handläggning av målet var därmed förenad med sådana brister att domen skulle upphävas och målet återförvisas till förvaltningsrätten för förnyad handläggning.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-03-10, mål nr 358-17 (Denna dom finns ännu inte publicerad på Konkurrensverkets webb)

20 februari – 3 mars 2017

Leverantör får inte komplettera anbud för att uppfylla ska-krav – samt fråga om leverantör lidit skada

En leverantör (A) ansökte om överprövning av en upphandling av persontransporter med buss. A hävdade att den vinnande leverantören, (B), inte uppfyllt samtliga ska-krav och yrkade att rättelse skulle ske på så sätt att B skulle uteslutas ur upphandlingen och A tilldelas kontraktet.

Förvaltningsrätten fann att B inte hade uppfyllt ett flertal ska-krav i upphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterade vidare att ett ska- krav som inte är uppfyllt i det ursprungliga anbudet inte får kompletteras så att kravet anses uppfyllt efter kompletteringen. Förvaltningsrätten fann därmed att B:s anbud inte uppfyllde samtliga ska-krav, men konstaterade att A inte angett att bolaget lidit skada av bristerna i upphandlingen, och att det inte ingivits någon utvärderingsrapport eller liknande som visade att A hade tilldelats kontraktet om B fått sitt anbud förkastat. Ansökan om överprövning avslogs därför.

A överklagade till kammarrätten, som beviljade prövningstillstånd och instämde i förvaltningsrättens bedömning av ska-kraven samt möjligheten till komplettering. A hade i kammarrätten ingett underlag som visade att A placerats på andra plats i upphandlingen. Kammarrätten fann därför att A lidit skada till följd av bristerna i upphandlingen. Kammarrätten upphävde förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen fick avslutas först efter rättelse på så sätt att en ny utvärdering skulle ske utan beaktande av B:s anbud.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-02-20, mål nr 7929-16

 

Systembolaget omfattas inte av LOU

Systembolaget ingick ett avtal för vissa medietjänster. En leverantör ansökte om överprövning av avtalets giltighet med stöd av LOU. Leverantören hävdade att Systembolaget var ett sådant offentligt styrt organ som var skyldigt att tillämpa LOU och att Systembolaget genomfört en otillåten direktupphandling då avtalet ingåtts utan tillämpning av LOU.

Systembolaget bestred ansökan och yrkade att den skulle avvisas eftersom Systembolaget inte är ett offentligt styrt organ. Förvaltningsrätten delade Systembolagets uppfattning och avvisade ansökan.

Leverantören överklagade domen till kammarrätten, som meddelade prövningstillstånd och avslog överklagandet.

Kammarrätten konstaterade att staten genom bolagsstämma utser Systembolagets styrelse, vilket innebär att Systembolaget har en sådan anknytning till staten som krävs enligt LOU 1 kap. 12 § 2007 års LOU. Vidare fann kammarrätten att Systembolaget tillgodoser ett sådant behov i det allmännas intresse som avses i nämnda paragraf.

Kammarrätten fann dock att detta behov är av kommersiell karaktär då Systembolaget har ett vinstsyfte, är utsatt för viss konkurrens, inte erhåller offentlig finansiering samt står sin ekonomiska risk.  Kammarrätten fann därmed att Systembolaget inte är ett offentligt styrt organ i lagens mening och därför inte är att likställa med en sådan upphandlande myndighet som måste tillämpa LOU.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-02-20, mål nr 5101-16

 

Myndighet har ingen skyldighet att kontrollera uppgifter i anbud när anledning till detta saknas

En upphandlande myndighet upphandlade hantverkstjänster. Upphandlingen skedde för 14 olika fackområden, bland annat el och nätverk, kyla och kylanläggning samt ventilation. Leverantören som hamnat på andra plats för området kyla och kylanläggning ansökte om överprövning. Leverantören gjorde gällande ett flertal brister i anbudet som placerats på första plats. En av bristerna rörde frågan om en person, som angetts i anbudet och som inte var anställd hos vinnaren, borde ha angetts som underleverantör och om vinnaren borde ha åberopat det företagets kapacitet. Myndigheten bestred ansökan.

Förvaltningsrätten fann att vinnande leverantör genom angivandet av personen åberopat annat företags kapacitet. Enligt förfrågningsunderlaget fanns en skyldighet (ska-krav) att uppge underleverantörer under kontraktstiden. Vinnande leverantör hade därför inte uppfyllt det ställda ska-kravet, förvaltningsrätten beslutade att rättelse skulle ske genom en ny utvärdering utan beaktande av vinnande leverantörs anbud.

Myndigheten överklagade till kammarrätten som avslog ansökan om överprövning. Kammarrätten fann att vinnaren hade angett att denne kunde komma att ta hjälp av personen som underleverantör för att bolaget även räknat på ramavtal för fackområdet ventilation. Kammarrätten fann att det inte framgick att vinnande leverantören i den aktuella upphandlingen åberopade personens kapacitet för fackområdet byla och kylanläggning bara för att personen fanns med i organisationsplanen. Kammarrätten fann därför att vinnande leverantör uppfyllt ska-kraven. Kammarrätten biföll således överklagandet och avslog ansökan om överprövning.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-02-21, mål nr 2632-16

 

Uppgift i produktdatablad som bekräftats genom intyg borde inte föranlett kontroll av myndighet – ska-krav var uppfyllt

En myndighet upphandlade frukt, grönsaker och potatis genom ett öppet förfarande. I ett första tilldelningsbeslut fick A kontraktet. Några dagar senare fattade myndigheten ett andra tilldelningsbeslut i vilket anbudet från A förkastades och leverantör B istället tilldelades kontrakt.

A ansökte om överprövning och yrkade rättelse genom en ny utvärdering med beaktande av A:s anbud. Myndigheten hade felaktigt förkastat A:s anbud trots att detta uppfyllde alla obligatoriska krav. Myndigheten bestred ansökan och menade att A:s offererade produkter inte uppfyllde krav om att produkterna inte fick innehålla tillsatser, vilket myndigheten hade fått veta genom en kontroll i en databas.  A hade med anbudet ingivit produktfaktablad där det angavs att produkterna var fria från tillsatser. Myndigheten valde att söka upp produkterna i en databas och fick då information om att produkterna innehöll tillsatser. A hävdade dock att det inte var produkterna i databasen som offererats, utan att de offererade produkterna inte innehöll några tillsatser.

Förvaltningsrätten konstaterade att det av ett ska-krav framgick att produkterna inte fick innehålla några tillsatser. Mot bakgrund av de av A ingivna produktbladen fann förvaltningsrätten att det fick anses visat att produkterna innehöll tillsatser. A:s anbud uppfyllde därmed inte ska-kraven och det var korrekt av myndigheten att förkasta A:s anbud. Ansökan avslogs.

A överklagade domen till kammarrätten, som med upphävande av förvaltningsrättens dom beslutade att upphandlingen inte fick avslutas förrän efter rättelse i form av en ny utvärdering. A hade förutom produktbladen bifogat intyg om att produkterna kunde produceras utan några tillsatser. Kammarrätten fann att A genom intyget uppfyllt det aktuella ska-kravet och att det inte funnits någon anledning för myndigheten att ifrågasätta detta. Kammarrätten upphävde förvaltningsrättens dom och förordnade att upphandlingen ska rättas genom att anbudet från leverantören inte ska förkastas på den av myndigheten angivna grunden.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-02-28, mål nr 3024-16

Leverantörer – kom ihåg tiodagarsfristen vid överklagande till kammarrätten (I)

En leverantör överklagade en dom till kammarrätten. Målet hade avgjorts den 8 februari 2017 och överklagandet inkom till förvaltningsrätten den 28 februari 2017. Efter att tiodagarsfristen löpt ut hade den upphandlande myndigheten tecknat avtal med vinnaren.  Enligt 16 kap. 6 § LOU får överprövning av en upphandling inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Kammarrätten beslutade därför att målet ska skrivas av.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-03-01, mål nr 1243-17

 

Leverantörer – kom ihåg tiodagarsfristen vid överklagande till kammarrätten (II)

En leverantör överklagade en dom till kammarrätten. Målet hade avgjorts den 23 januari 2017 och den 15 februari, dvs. efter det att tiodagarsfristen hade löpt ut, ingick den upphandlande myndigheten avtal med vinnaren. Enligt 16 kap. 6 § LOU får överprövning av en upphandling inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Kammarrätten beslutade därför att målet ska skrivas av.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-03-02, mål nr 313-17

HFD meddelar prövningstillstånd i kammarrätten – fråga om det är tillåtet att ställa särskilda krav på utredning beroende på om leverantören eller dess underleverantör är inhemsk eller utländsk

En myndighet upphandlade tillfälligt boende för asylsökande. Enligt förfrågningsunderlaget skulle den upphandlande myndigheten kontrollera att leverantören var registrerad i vissa angivna register för A-skatt och arbetsgivaravgifter. Motsvarande krav ställdes på utländska leverantörer, men dessa skulle med anbuden bifoga intyg från behöriga myndigheter i det egna landet. En leverantör, som hade en norsk underleverantör, gick inte vidare till utvärdering eftersom leverantören inte inkommit med intyg för underleverantören. Leverantören ansökte om överprövning och förvaltningsrätten biföll ansökan och beslutade att upphandlingen skulle göras om. Förvaltningsrätten ansåg att den upphandlande myndigheten genom att ställa särskilda krav på leverantörer som anlitar utländska underleverantörer brutit mot principerna om likabehandling och icke-diskriminering.

Den upphandlande myndigheten överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten som beslutade att inte meddela prövningstillstånd.

Upphandlande myndighet överklagade detta beslut till Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, och yrkade att HFD skulle meddela prövningstillstånd i kammarrätten.

HFD fann att målet aktualiserade frågan om det är i strid med de allmänna principerna att ställa särskilda krav på hur utredning avseende leverantörs lämplighet ska inhämtas av den upphandlande myndigheten, beroende på om leverantören eller underleverantörer är inhemsk eller utländsk. Denna fråga har diskuterats i förarbetena men inte prövats i praxis och HFD fann därmed att det är av vikt för rättstillämpningen att frågan prövas i en högre instans. HFD meddelade prövningstillstånd för prövning i kammarrätten.

Instans: Högsta förvaltningsdomstolen
Dom: 2017-03-03, mål nr 6540-16

 

5 – 17 februari 2017

Inga domar meddelade under denna period.

30 januari – 3 februari 2017

Uppgifter som lämnats under rätt punkt men på fel rad ansågs vara lämnade på avsedd plats, fel att förkasta anbud på den grunden – ordningskrav, avvikelse oväsentlig och bagatellartad

En myndighet upphandlade ramavtal för tillfälligt boende för asylsökande. En leverantör hade fått sitt anbud förkastat för att det i ett av anbuden saknades redovisning av organisation, verksamhet och ägarstruktur samt att det i ett annat av anbuden saknades redovisning av kapacitet.

Leverantören ansökte om överprövning och yrkade i första hand att upphandlingen skulle göras om och i andra hand att upphandlingen skulle få avslutas först efter rättelse. Leverantören framhöll att denne hade lämnat efterfrågade uppgifter i anbudet, men på fel plats. Svar hade lämnats under rätt punkt men på fel rad.

Förvaltningsrätten fann att myndigheten handlat korrekt när den förkastat anbudet eftersom leverantören inte uppfyllt ska-kravet att efterfrågad information skulle lämnas på avsedd plats. Kravet var obligatoriskt och förvaltningsrätten fann att det var tydligt och motiverat med hänsyn till myndighetens behov av att underlätta utvärderingen.  Förvaltningsrätten konstaterade vidare att myndigheten inte varit skyldig att låta leverantören rätta bristen. Någon överträdelse av LOU förelåg därmed inte och ansökan avslogs.

Leverantören överklagade till kammarrätten och vidhöll sina yrkanden. Kammarrätten konstaterade att var fråga om ett ordningskrav och att det var ett obligatoriskt krav. Kammarrätten fann att kravet även kunde tolkas på så sätt att det räckte att svar lämnades under rätt punkt i förfrågningsunderlaget för att det skulle anses vara lämnat på avsedd plats, även om svaret lämnats på fel rad. En sådan tolkning framstod som rimlig enligt kammarrätten.

Vidare lade kammarrätten vikt vid att det varit fråga om ett begränsat antal uppgifter och att myndigheten inte hade behövt leta efter den efterfrågade informationen. Det hade inte heller funnits något utrymme för missförstånd och syftet med kravet förfelades inte med en sådan tolkning. Kammarrätten uttalade vidare att ett krav som endast avser ”utformningen av anbudshandlingarna” och ”som inte tillåter denna typ av oväsentliga och bagatellartade misstag” skulle ha varit oproportionerligt. Enligt denna tolkning hade leverantören uppfyllt ska-kravet och myndigheten hade genom att inte beakta alla delar av svaret i anbudet brutit mot likabehandlingsprincipen. Leverantören hade lidit skada och skäl för ingripande förelåg.

När det gäller påföljd, som kammarrätten skrev särskilt om eftersom leverantören yrkat rättelse i första hand och göra om i andra hand, fann kammarrätten det uteslutet att någon leverantör på grund av att kravet kunde tolkas på flera sätt skulle avstå från att lämna anbud. Det var alltså inte fråga om brister som rörde upphandlingens konkurrensuppsökande skede och som skulle kräva ett förordnande om att upphandlingen skulle göras om. Det var istället tillräckligt att besluta om rättelse på så vis att en ny utvärdering skulle genomföras. I denna utvärdering skulle de svar som lämnats under en viss punkt ”beaktas även om de har fyllts i på andra rader än de avsedda”.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-01-30, mål nr 2896-16

Perioden 23-27 januari 2017

Läkare krävdes för att uppfylla definitionen vårdcentral – kravet i förfrågningsunderlaget var inte uppfyllt

En myndighet upphandlade ramavtal för tillfälligt boende för asylsökande. Enligt förfrågningsunderlaget skulle ett fiktivt prisavdrag tilldelas anläggningar i tätorter med vårdcentral. En leverantör som inte tilldelats prisavdraget fick inte kontrakt och ansökte om överprövning. Leverantören yrkade att upphandlingen skulle göras om eller att rättelse skulle ske så att leverantören skulle få prisavdraget eftersom leverantörens anläggning låg i en tätort med vårdcentral av typen distriktssköterskemottagning.

Den upphandlande myndigheten bestred ansökan. Av förfrågningsunderlaget framgick att myndigheten med vårdcentral avsåg primärvårdsenheter eller primärvårdsmottagningar. Myndigheten ansåg att distriktssköterskemottagning inte omfattades av detta begrepp.

Förvaltningsrätten fann att förfrågningsunderlaget var tillräckligt tydligt och att det därmed inte fanns skäl för att förordna att upphandlingen skulle göras om. Förvaltningsrätten gick vidare till att avgöra om distriktssköterskemottagningen skulle vara en sådan vårdcentral som avsågs i förfrågningsunderlaget.

Leverantören hade angett att det framgick av tätortens hemsida att det gick att träffa allmänläkare på vårdcentralen.

Förvaltningsdomstolen ansåg att mottagningen i tätorten var att anse som en vårdcentral i enlighet med förfrågningsunderlaget.  Eftersom bristen gällde utvärderingen beslutade förvaltningsrätten att upphandlingen skulle rättades på så sätt att en ny utvärdering skulle göras där leverantörens anbud tilldelades ett prisavdrag.

Myndigheten överklagade till kammarrätten. Det var numera klarlagt att det inte gick att träffa en allmänläkare på den aktuella mottagningen och att informationen som funnits på tätortens hemsida var felaktig. Kammarrätten uttalade att definitionen av vårdcentral i förfrågningsunderlaget måste förstås på så sätt att en läkare skulle finnas tillgänglig på mottagningen. Leverantören uppfyllde därmed inte kriterierna för det fiktiva prisavdraget och den upphandlande myndigheten hade gjort rätt när den inte tilldelade prisavdrag. Kammarrätten biföll därmed myndighetens överklagande, upphävde förvaltningsrättens dom och avslog ansökan om överprövning.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-01-26, mål nr 2867-16

 

Fråga om vilken bevisning som krävs för att styrka tillgång till offererat boende – otydligt förfrågningsunderlag (1)

En myndighet upphandlade ramavtal för tillfälligt boende för asylsökande. En leverantör som inte kvalificerats för utvärdering ansökte om överprövning. Leverantören hade inte styrkt att den disponerade fastigheten på vilken de bostadsrättslägenheter som leverantören offererat var belägna.

Leverantören yrkade att rättelse på så vis att utvärderingen skulle göras om med beaktande av dennes anbud. Myndigheten bestred ansökan.

Av förfrågningsunderlaget framkom att leverantören skulle äga eller hyra den fastighet som skulle användas för att bedriva den efterfrågade verksamheten. Om det var fråga om hyreskontrakt skulle även lagfart eller fullständiga köpehandlingar för den aktuella anläggningen, som visar att leverantören disponerar över fastigheten, lämnas in. Leverantören hade till sitt anbud bifogat köpehandlingar som angav att leverantören förvärvat tre bostäder i den aktuella bostadsrättsföreningen.

Förvaltningsrätten konstaterade att det inte angavs i förfrågningsunderlaget vilka handlingar som en leverantör måste lämna in för att styrka disposition till bostadsrätter. Förvaltningsrätten fann därför att de köpehandlingar avseende bostadsrätterna som lämnats in skulle godtas som bevis för detta, och att myndigheten inte haft fog för att förkasta leverantörens anbud för att den inte ingett lagfart eller köpehandlingar avseende själva fastigheten. Förvaltningsrätten biföll ansökan och beslutade om rättelse i form av ny utvärdering med beaktande av leverantörens anbud.

Myndigheten överklagade domen till kammarrätten som konstaterade att det i förfrågningsunderlaget fanns krav på att leverantören skulle styrka att den har tillgång till fastigheten. Däremot framgick det inte tydligt hur detta skulle styrkas av leverantörer som disponerar en fastighet genom bostadsrätt. Förfrågningsunderlaget var därmed så otydligt att myndigheten hade brutit mot principen om transparens. Leverantören hade lidit skada. Eftersom bristen rörde det konkurrensuppsökande skedet ändrade kammarrätten förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-01-26, mål nr 2865-2866-16

Fråga om vilken bevisning som krävs för att styrka tillgång till offererat boende – otydligt förfrågningsunderlag (2)

En myndighet upphandlade ramavtal för tillfälligt boende för asylsökande. En leverantör som fått sitt anbud förkastat ansökte om överprövning. I upphandlingen ställdes krav på att leverantören skulle styrka att den hade tillgång till den offererade fastigheten (samma krav som i målet ovan). För att styrka tillgång till fastigheten hade leverantören bifogat ett koncessionsavtal. Avsaknad av lagfart ledde till att myndigheten inte kvalificerade leverantören.

Leverantören yrkade att rättelse på så vis att utvärderingen skulle göras om med beaktande av dennes anbud. Myndigheten bestred ansökan.

Förvaltningsrätten konstaterade att leverantören genom att bifoga koncessionsavtalet hade visat att leverantören disponerade fastigheten. Förvaltningsrätten fann att kravet på att inge bevisning i form av lagfart eller köpehandlingar enbart gällde i de fall där fastigheten disponeras antingen genom ägande eller genom ett hyresförhållande med tredje man. Därmed hade myndigheten inte haft fog för att förkasta leverantörens anbud och beslutade att rättelse skulle ske på så sätt att leverantörens anbud skulle tas upp till utvärdering.

Myndigheten överklagade domen till kammarrätten. I likhet med målet ovan, som avsåg samma klausul, konstaterade kammarrätten att det i förfrågningsunderlaget fanns ett krav på att leverantören skulle styrka att den har tillgång till fastigheten. Däremot framgick det inte tydligt hur detta skulle styrkas av leverantörer som disponerar en fastighet genom koncessionsavtal. Förfrågningsunderlaget var därmed så otydligt att myndigheten hade brutit mot principen om transparens. Leverantören hade lidit skada. Eftersom bristen rörde det konkurrensuppsökande skedet ändrade kammarrätten förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-01-26, mål nr 2815-16

 

Fråga om vilken bevisning som krävs för att styrka tillgång till offererat boende – otydligt förfrågningsunderlag (3)

Gäller samma upphandling som i målet ovan (2815-16) och samma problematik. I detta fall hade leverantören bifogat ett anläggningsarrendeavtal och ett arrendeavtal till anbudet. Förvaltningsrätten biföll leverantörens ansökan och beslutade om rättelse. Efter att myndigheten överklagat till kammarrätten ändrade kammarrätten förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-01-26, mål nr 2814-16

 

Fråga om vilken bevisning som krävs för att styrka tillgång till offererat boende – otydligt förfrågningsunderlag (4)

Målet rör samma situation och samma krav som i målen ovan. I målet hade leverantören gett in tomträttsavtal, tilläggsavtal och sammanträdesprotokoll från kommunfullmäktige med lagakraftbevis. Efter att anbudet diskvalificerats ansökte leverantören om överprövning. Förvaltningsrätten fann att leverantören genom att till anbudet bifoga dessa handlingar uppfyllt kravet om att styrka tillgång till offererad fastighet och biföll ansökan och beslutade om rättelse med beaktande av leverantörens anbud.

Myndigheten överklagade domen till kammarrätten. I likhet med målet ovan, som avsåg samma klausul, konstaterade kammarrätten att det i förfrågningsunderlaget fanns ett krav på att leverantören skulle styrka att den har tillgång till fastigheten. Däremot framgick det inte tydligt hur detta skulle styrkas av leverantörer som disponerar en fastighet genom tomträtt. Förfrågningsunderlaget var därmed så otydligt att myndigheten hade brutit mot principen om transparens. Leverantören hade lidit skada. Eftersom bristen rörde det konkurrensuppsökande skedet ändrade kammarrätten förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-01-26, mål nr 2852-16

 

Fråga om vilken bevisning som krävs för att styrka tillgång till offererat boende (5) – handlingen hade inte bifogats anbudet

En myndighet upphandlade ramavtal för tillfälligt boende för asylsökande. I överprövningen var samma krav i fråga som i de fyra målen ovan. Leverantören som ansökte om överprövning hade fått sitt anbud förkastat för att den inte bifogat lagfart till anbudet. Leverantören hade dock bifogat ett tomträttsavtal. Förvaltningsrätten fann att det bifogade tomträttsavtalet var tillräckligt som lagfartsbevis. Förvaltningsrätten beslutade att upphandlingen skulle rättas genom en ny utvärdering med beaktande av leverantörens anbud.

Myndigheten överklagade domen till kammarrätten och hävdade att de tomträttshandlingar som hade bifogats ansökan om överprövning inte bifogats anbudet. Leverantören bemötte inte denna invändning. Kammarrätten konstaterade att det är upp till parten som hävdar att upphandlingen är felaktig att bevisa detta, och att domstolens prövning normalt är begränsad till de omständigheter som parten åberopat.

Den handling med fastighetsinformation som hade bifogats ansökan om överprövning var daterad till ett senare datum än då anbudet skulle lämnas in och kunde därmed inte ha bifogats anbudet. Mot bakgrund av detta fann kammarrätten att leverantören inte gjort sannolikt att någon lagfartshandling hade bifogats anbudet. Kammarrätten biföll överklagandet, upphävde förvaltningsrättens dom och avslog ansökan om överprövning.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-01-26, mål nr 2991-16

 

Fråga om vilken bevisning som krävs för att styrka tillgång till offererat boende (6) – samarbetsavtal ansågs inte styrka tillgång till fastigheten

En myndighet upphandlade ramavtal för tillfälligt boende för asylsökande. I överprövningen var samma krav i fråga som i de fem målen ovan. Leverantör 1 ansökte om överprövning och yrkade att leverantör 2, som hade ett lägre jämförelsepris än leverantör 1, skulle förkastas. Leverantör 1 hävdade att leverantör 2 inte styrkt sin rätt att nyttja den offererade fastigheten genom ett hyreskontrakt. Leverantör 2 hade till anbudet bifogat ett samarbetsavtal mellan leverantör 2 och fastighetsägaren. Samarbetsavtalet utgjorde dock inte ett hyresavtal, det innehöll exempelvis inget villkor om ersättning och däri stadgades att avtalet skulle kompletteras med ett sedvanligt hyresavtal.

Förvaltningsrätten fann att avtalet inte kunde anses styrka att leverantör 2 hade tillgång till den offererade fastigheten. Eftersom bristen inte kunde anses ha påverkat det konkurrensuppsökande skedet beslutade förvaltningsrätten att rättelse skulle ske på så sätt att en ny utvärdering skulle göras där anbudet från leverantör 2 inte skulle beaktas.

Myndigheten och leverantör 2 överklagade domen. I likhet med förvaltningsrätten fann kammarrätten att samarbetsavtalet inte kunde anses utgöra ett hyresavtal och att det inte kunde anses styrka att leverantör 2 hade tillgång till fastigheten. Kammarrätten uttalade att avtalet i viktiga avseenden var så obestämt att det snarare var att se som en icke bindande avsiktsförklaring. Kammarrätten avslog överklagandet och förvaltningsrättens dom om rättelse utan beaktande av leverantör 2:s anbud stod sig.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-01-26, mål nr 2941-16

Poängsättning öppnade för en alltför godtycklig bedömning – upphandlingen görs om (1)

En myndighet upphandlade yrkesförarutbildning för lastbil. En förlorande leverantör ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Leverantören hävdade att den upphandlande myndigheten utformat och tillämpat utvärderingsmodellen på ett godtyckligt och oförutsebart sätt. I beskrivningen av utvärderingskriteriet ”Upplägg och genomförande” hade det inte framgått vad som krävts för att en beskrivning i anbudet skulle anses tillföra mervärde – och därmed ett högre betyg.  Vidare ansåg leverantören att myndigheten inte hade motiverat de tilldelade betygen. Förvaltningsrätten fann att det av andra delar av förfrågningsunderlaget klart framgick att mervärdet av ett visst anbud skulle bestämmas efter hur väl utförd beskrivningen av ”Upplägg och genomförande” var i förhållande med upphandlingsföremålet. Vidare konstaterade förvaltningsrätten att det är tillåtet med viss subjektivitet vid utvärderingen. Förvaltningsrätten avslog i en dom från juli 2016 ansökan om överprövning.

Leverantören överklagade domen och myndigheten bestred ändring. Kammarrätten konstaterade att myndigheten får använda sig av en mer öppen kravställning och utvärderingsmodell då upphandlingsföremålet är en utbildningstjänst. Kammarrätten konstaterade dock att det inte angetts någon miniminivå för utbildningen och därmed inte heller vad som skulle kunna vara ett mervärde.

Vidare uttalade kammarrätten att det inte getts någon ledning för vad som skulle tillmätas betydelse för att nå upp till olika betyg och att det var svårt att förstå skillnaden mellan de olika betygen. Särskilt tydligt var detta då vissa betygsnivåer angavs som en och samma grupp (till exempel betyg 1-3) utan att det angavs vad som skilde de olika betygsnivåerna åt. Sammanfattningsvis fann kammarrätten att betygssättningen öppnade för en alltför godtycklig bedömning som inte var förutsebar för anbudsgivarna. Upphandlingen stred därmed mot likabehandlings- och transparensprincipen. Kammarrätten upphävde förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-01-27, mål nr 5053-16

 

Poängsättning öppnade för en alltför godtycklig bedömning – upphandlingen görs om (2)

Målet rörde samma upphandling som i målet ovan. Samma förlorande leverantör ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Precis som i målet ovan var det fråga om utvärderingsmodellen, närmare bestämt utvärderingskriteriet ”Upplägg och genomförande”, hade utformats och tillämpats på ett godtyckligt sätt. Förvaltningsrätten beslutade i en dom från september 2016 (annan avdelning) att upphandlingen skulle göras om. Som skäl angavs att förfrågningsunderlaget lämnat öppet för en alltför godtycklig bedömning som inte kunde förutses av leverantörer och att förfrågningsunderlagets utformning stred mot principerna om förutsebarhet och transparens.

Myndigheten överklagade till kammarrätten, som avslog överklagandet. Kammarrätten gjorde samma bedömning som ovan och det var således korrekt av förvaltningsrätten att besluta att upphandlingen skulle göras om.

Intressant att notera att förvaltningsrätten kom till olika slutsatser i dessa domar, som meddelades på olika avdelningar.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-01-27, mål nr 6086-16

 

Nummer 36, 2017 (perioden 16-20 januari)

Leverantör som rätteligen fått anbud förkastat lider skada om inte heller den andra leverantören uppfyller alla ska-krav – upphandlingen görs om

En upphandlande enhet upphandlade ett ramavtal för polymerer till två reningsverk. Två leverantörer lämnade anbud. Leverantör 1 åberopade sitt moderbolags kapacitet, men fick sitt anbud förkastat för att den inte bifogat ett intyg på moderbolagets åtagande med anbudet. Anbudet från Leverantör 2 antogs.

Leverantör 1 ansökte om överprövning och yrkade i första hand rättelse på så vis att dess anbud skulle tas med i utvärderingen eftersom det av anbudet framgick att leverantören förfogade över moderbolagets kapacitet. I andra hand yrkade Leverantör 1 att upphandlingen skulle göras om eftersom inget av anbuden uppfyllde alla ska-krav. Leverantör 2:s anbud hade inte undertecknats av behörig företrädare[1], vilket var ett ska-krav. Den upphandlande enheten bestred bifall.

Förvaltningsrätten konstaterade att den upphandlande enheten rätteligen hade förkastat Leverantör 1:s anbud. Domstolen konstaterade vidare att Leverantör 2:s anbud inte hade undertecknats av behörig företrädare, vilket var ett obligatoriskt krav. Den upphandlande enheten hade därmed gjort fel men Leverantör 1 hade inte klargjort eller konkretiserat på vilket sätt bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av detta, varför förvaltningsrätten avslog ansökan (HFD 2013 ref. 53).

Leverantör 1 överklagade till kammarrätten som upphävde förvaltningsrättens dom och bestämde att upphandlingen skulle göras om. Kammarrätten instämde i förvaltningsrättens bedömning att Leverantör 1:s anbud rätteligen hade förkastats och i bedömningen att Leverantör 2:s anbud inte undertecknats av behörig firmatecknare[2], varför detta anbud också borde ha förkastats. Kammarrätten ansåg således att inte något av anbuden uppfyllt samtliga krav i förfrågningsunderlaget och att båda anbuden borde ha förkastats. Leverantör 1 hade lidit skada genom att den upphandlande enheten felaktigt kvalificerat och tilldelat Leverantör 2 kontrakt trots att det anbudet också borde ha förkastats (HFD 2015 not. 51 och Kammarrätten i Stockholms domar den 13 oktober 2015[3] i mål nr 5630-15 och 6420-15).

När det som i detta fall endast inkommit två anbud och inget av dessa uppfyller alla obligatoriska krav ska upphandlingen avbrytas och göras om. Den leverantör vars anbud har förkastats lider skada genom att inte få möjlighet att delta i en sådan förnyad upphandling.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-01-17, mål nr 3496-16

[1] I förvaltningsrätten anges både att ska-kravet avsåg behörig företrädare och behörig firmatecknare, i kammarrätten anges behörig firmatecknare. Det framgår inte av domen hur det aktuella kravet var utformat

[2] Se fotnot 1

[3] I domen anges felaktigt domar den 13 oktober 2016. Rätt datum är den 13 oktober 2015.

 

Bör-krav om att tillhandahålla butik eller hämtlager inom visst geografiskt område var oproportionerligt – myndigheten skulle visa att kravet var proportionerligt

En upphandlande myndighet upphandlade VA-material. En leverantör ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Leverantören hävdade att utvärderingsmodellen, som innehöll ett bör-krav om att leverantören bör ha hämtlager eller butik inom 15 km från en viss plats i staden, stred mot LOU. Leverantören hade varken hämtlager eller butik inom den angivna radien. Den upphandlande myndigheten bestred ansökan och ansåg bör-kravet vara förenligt med LOU.

Förvaltningsrätten fann det inte visat att upphandlingen stred mot LOU och avslog ansökan.

Leverantören överklagade till kammarrätten som med ändring av förvaltningsrättens dom beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Kammarrätten konstaterade att bör-kravet var objektivt utformat och gällde lika för alla leverantörer, varför det inte stred mot principerna om likabehandling och diskriminering. I frågan om kravet var proportionerligt slog kammarrätten fast att detta innebär att myndigheten inte får ställa större krav på leverantören än vad som behövs och vad som är ändamålsenligt för upphandlingen. Vidare att kravet ska ha ett naturligt samband och stå i proportion till det behov som ska täckas.

Bör-kravet hade getts en vikt om 20 procent vilket indikerade att det getts en relativt stor betydelse i upphandlingen. Frågan var således om det kunde anses gå längre än vad som var nödvändigt för att den upphandlande myndigheten skulle kunna säkerställa tillgången till VA-material. Kammarrätten konstaterade att den upphandlande myndigheten i sitt förfrågningsunderlag hade ställt flera detaljerade krav som syftade till att garantera tillgänglighet och tillhandahållande av produkter inom visst tidsintervall.

Dessutom hade den upphandlande myndigheten ett eget lager för att täcka visst behov av material vid akuta läckor. Den upphandlande myndigheten hade inte argumenterat närmare om eller redovisat någon utredning varför det därutöver var nödvändigt att leverantören hade ett hämtlager eller en butik inom visst geografiskt avstånd. Myndigheten hade bara hänvisat till att det skulle vara förenat med väsentligt ökade kostnader om den måste hålla ett eget lager.

Det uppställda kravet riskerade leda till att konkurrensen begränsades på ett sätt som inte är nödvändigt genom att leverantörer som inte finns på orten avhåller sig från att lämna anbud i upphandlingen. Kammarrätten fann att den upphandlande myndigheten inte hade visat att bör-kravet och utvärderingsmodellen var proportionerliga.

Myndigheten hade därmed brutit mot 1 kap. 9 § 2007 års LOU. Upphandlingens konkurrensuppsökande skede var skadat och upphandlingen skulle göras om.

Domen är intressant på många sätt och kanske särskilt för att den tydliggör att det är den upphandlande myndigheten som måste visa att bör-kravet på hämtlager eller butik inom viss radie är proportionerligt.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2017-01-19, mål nr 2222-16

 

 

Leverantörens svar otydligt – korrekt av myndighet att ge prispåslag

En myndighet upphandlade en tjänst genom ett öppet förfarande. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle antas. Leverantören som hamnade på andra plats i utvärderingen ansökte om överprövning och yrkade rättelse. Rättelse skulle ske på så vis att utvärderingen gjordes om varvid något prispåslag, som medförde att leverantören hamnade på en andra plats istället för på en första plats, inte skulle ges. Förvaltningsrätten fann att myndigheten saknade stöd i förfrågningsunderlaget för prispåslaget och ansåg att leverantören hade gett ett fullgott svar på frågan genom att ange att den övervägde övertagande av befintlig utrustning. Förvaltningsrätten biföll ansökan och beslutade att upphandlingen fick avslutas först efter att rättelse skett på så vis att prispåslaget inte skulle ges.

Myndigheten överklagade till kammarrätten.

Kammarrätten konstaterade att det i förfrågningsunderlaget angetts att poäng skulle ges utifrån svarets tydlighet, trovärdighet och relevans. Leverantören hade inte i sitt anbud angett om den skulle överta befintlig utrustning, inte heller hade det angetts hur en annan lösning skulle kunna utformas. Leverantören hade dessutom förbehållit sig rätten att vid ett senare tillfälle välja utrustning.

Kammarrätten ansåg att svaret var otydligt och gjorde det svårt för myndigheten att förstå vad leverantören erbjöd. Kammarrätten fann därför att myndigheten följt sin utvärderingsmodell och handlat korrekt då den inte tilldelade leverantören högsta poäng för det aktuella kravet. Kammarrätten ändrade därmed förvaltningsrättens dom och avslog leverantörens ansökan om överprövning.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2017-01-11, mål nr 2534-16

 

Yrkad upphandlingsskadeavgift ansågs vara skälig – direktupphandlingar av samma slag och beräkning av avgift när ansökan riktas mot ett av flera avtal

En myndighet genomförde två direktupphandlingar av IT-konsulttjänster. Myndigheten hade ingått två separata avtal utan föregående annonsering med samma leverantör och avtalen avsåg samma typ av konsulttjänster inom IT-området. Det ena avtalet ingicks den 5 februari 2015 och med stöd av detta hade leverantören fakturerat dryga 620 000 kronor. Det andra avtalet ingicks den 4 september 2015 och på grundval av det avtalet hade leverantören fakturerat 445 000 kronor. Avtalens totala värde uppgick således till cirka 1 065 000 kr.

Konkurrensverket ansökte om upphandlingsskadeavgift avseende det andra avtalet,  det med värde 445 000 kronor. Konkurrensverket hävdade att avtalens värde skulle räknas samman eftersom de är direktupphandlingar av samma slag och yrkade en upphandlingsskadeavgift om 80 000 kronor, 7,5 procent av avtalens värde.

Myndigheten yrkade i första hand att ansökan skulle avslås och i andra hand att avgiften skulle sättas ned.

Förvaltningsrätten fann att upphandlingsskadeavgift skulle påföras men eftersom ansökan bara omfattade det senare avtalet fann förvaltningsrätten att endast kontraktsvärdet för det avtalet skulle beaktas vid beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek och beslutade att avgiften skulle uppgå till 40 000 kronor.

Förvaltningsrätten resonerade på så vis att även om värdet av det första avtalet ska räknas med i bedömningen om det andra avtalet är en otillåten direktupphandling innebär inte det att det sammanlagda värdet av de två avtalen ska räknas samman vid bedömningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Tvärtom är det bara det andra avtalets värde som ska beaktas. Den yrkade avgiften om 80 000 kr översteg den maximala avgiften om 10 procent av kontraktets värde. Beloppet skulle istället sättas ned till skäliga hälften av det yrkade, 40 000 kronor (motsvarande 8,9 procent av kontraktets värde). Förvaltningsrätten biföll därmed delvis ansökan.

Konkurrensverket överklagade domen till kammarrätten och vidhöll sitt yrkande om att avgiften skulle uppgå till 80 000 kronor. Myndigheten bestred ändring.

Kammarrätten konstaterade att enligt 15 kap. 3 a § LOU ska värdet av ett kontrakt uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet och att en upphandling inte får delas upp i syfte att kringgå bestämmelserna i lagen. Vidare framgår att vid beräkningen ska samtliga direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret beaktas. Det sammanlagda kontraktsvärdet under räkenskapsåret var 1 065 000 kronor och det är detta värde som ska ligga till grund för beräkning av avgiften.

Kammarrätten fann vidare att det yrkade beloppet är lägre än det tak om 10 procent av kontraktsvärdet. Det var inte fråga om något ringa fall och avgiften framstår som väl avvägd. Överklagandet bifölls och myndigheten förpliktades betala 80 000 kronor i avgift,  7,5 procent av kontraktens sammanlagda värde.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2016-12-23, mål nr 5524-16

 

Nummer 32, 2016 (perioden 10-23 december)

Kammarrätten finner att ska-krav är tillräckligt tydligt

En myndighet upphandlade digital signering av läkemedel. Myndigheten hade förkastat en leverantörs anbud eftersom leverantören inte angett något referensuppdrag där kunden hade minst 100 vårdtagare i systemet, vilket var ett ska-krav. Leverantören ansökte om överprövning. Förvaltningsrätten fann att ska-kravet att uppge en referens med uppdrag som har minst 100 vårdtagare i systemet var relativt allmänt hållet. Genom att leverantören åberopat ett verksamhetssystem med 400 registrerade vårdtagare som innefattat ett delsystem för digital signering, ansågs ska-kravet vara uppfyllt. Förvaltningsrätten förordnade att rättelse skulle ske genom en ny utvärdering med beaktande av leverantörens anbud.

Upphandlande myndigheten överklagade domen till kammarrätten som upphävde förvaltningsrättens dom.

Det aktuella ska-kravet hade följande lydelse: anbudsgivarna ska ha sådan organisation, kompetens och erfarenhet att denne kan genomföra uppdraget. För att styrka detta ska anbudsgivaren ange minst två referenser, avseende uppdrag ej äldre än två år mot kunder där minst 100 st vårdtagare i systemet. Kammarrätten fann att det ställda kravet tar sikte på att upphandlande myndighet ska kunna bedöma anbudsgivarens kapacitet när det gäller leverans av ett system för digital signering av läkemedel. Därför finner kammarrätten att kravet är tillräckligt tydligt för att anbudsgivarna ska förstå att en av referenterna ska ha minst 100 vårdgivare som är faktiska användare av digital signering. Ingen av de referenter som leverantören lämnat uppgav att de har 100 faktiska användare av digital signering i det av leverantören levererade systemet. Vidare fann kammarrätten att kravet har en koppling till ändamålet med upphandlingen och därför inte är oproportionerligt. Kammarrätten biföll således överklagandet.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2016-12-13, mål nr 3662-16

Avskrivning – avbruten upphandling

En leverantör begärde överprövning av en upphandling av parkeringsövervakning samt service och underhåll av biljettautomater. Förvaltningsrätten biföll ansökan och förordnade att upphandlingen fick avslutas först efter rättelse utan beaktande av anbudet från den leverantör som utsetts till vinnare, leverantör A.

Leverantör A överklagade till kammarrätten och under handläggningen i kammarrätten valde den upphandlande myndigheten att avbryta upphandlingen. Även beslutet att avbryta överprövades, men eftersom ansökan om överprövning av avbrytandebeslutet hade avslagits och den domen hade vunnit laga kraft har ändamålet med bolagets talan förfallit (det var rätt att avbryta upphandlingen och det fanns inte längre någon upphandling att överpröva). Kammarrätten skrev av målet.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Beslut: 2016-12-14, mål nr 1409-16

 

EU-domstolen – Det är upp till medlemsstaterna att besluta hur grunderna för uteslutning ska tillämpas, men vad som anges i förfrågningsunderlaget ska alltid följas

Målet rörde en upphandling av interregionala transporttjänster till rörelsehindrade personer. Ett konsortium blev utnämnt till vinnare i upphandlingen. En dryg månad senare beslutade den nederländska konkurrensmyndigheten att påföra två företag i konsortiet konkurrensskadeavgift eftersom de hade åsidosatt den nederländska konkurrenslagen. Av förfrågningsunderlaget framgick att ett anbud som omfattas av en grund för uteslutning ska avslås och inte bli föremål för vidare bedömning.

Den upphandlande myndigheten fann att det var fråga om ett allvarligt fel i yrkesutövningen men höll fast vid sitt tilldelningsbeslut (till förmån för konsortiet) eftersom uteslutning på grund av ett sådant fel skulle vara oproportionerligt. Leverantören som blivit placerad som tvåa ansökte om överprövning och yrkade att myndigheten inte skulle få teckna avtal med konsortiet. Målet gick hela vägen upp till Högsta domstolen i Nederländerna som valde att vilandeförklara målet och begära förhandsavgörande.

Den nederländska domstolen ville få klarhet i om unionsrätten, särskilt artikel 45.2 i direktiv 2004/18, hindrar en nationell bestämmelse enligt vilken en upphandlande myndighet är skyldig att med tillämpning av proportionalitetsprincipen bedöma om en anbudsgivare som har begått ett allvarligt fel i yrkesutövningen ska uteslutas.

EU-domstolen uttalar att det är upp till medlemsstaterna att besluta hur de sju grunderna för uteslutning i artikel 45.2 i direktiv 2004/18 ska tillämpas. Avsikten med bestämmelsen är inte att grunderna för uteslutning ska tillämpas på ett enhetligt sätt i hela unionen. Medlemsstaterna har möjlighet att inte alls tillämpa uteslutningsgrunderna eller att införliva dem i nationell rätt på ett mer eller mindre omfattande sätt, beroende på nationella hänsyn.

Nederländerna har inte preciserat villkoren för tillämpning av artikel 45.2, utan detta är upp till de upphandlande myndigheterna att besluta. Direktivet ålägger den upphandlande myndigheten att göra en bedömning i enlighet med proportionalitetsprincipen. Det mjukar således upp uteslutningsgrunden i artikel 45.2 för allvarligt fel i yrkesutövningen. Sammanfattningsvis finner domstolen att direktiv 2004/18 inte utgör hinder för en nationell bestämmelse likt den i målet.

Vidare frågar den hänskjutande domstolen om en upphandlande myndighet kan göra en proportionalitetsbedömning trots att det står i förfrågningsunderlaget att ett anbud som omfattas av en grund för uteslutning ska avslås och inte bli föremål för vidare bedömning. EU-domstolen uttalar att en upphandlande myndighet är skyldig att strängt följa de kriterier som den själv fastställt. Alla intresserade anbudsgivare ska ges samma möjligheter när de utformar sina anbud och veta exakt vilka villkor som gäller i upphandlingen. Vissa aktörer som känner till klausulen om uteslutningsgrunderna och som har begått ett allvarligt fel i yrkesutövningen skulle kunna avstå från att lämna anbud. Andra i samma situation skulle kunna vara frestade att lämna in anbud i förhoppning att undantas från uteslutning genom proportionalitetsbedömningen.

En bedömning av den aktuella uteslutningen mot bakgrund av proportionalitetsprincipen, trots att det i villkoren för den offentliga upphandlingen föreskrivs att anbud som omfattas av en sådan uteslutningsgrund ska avslås utan någon bedömning mot bakgrund av denna princip, skulle således kunna försätta berörda ekonomiska aktörer i ovisshet och strida mot likabehandlings- och transparensprincipen. Bestämmelserna i direktiv 2004/18 ska därmed tolkas som att de utgör hinder för ett sådant förfarande.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Nederländerna)
Dom: 2016-12-14, mål nr C-171/15

Att upphandling förordnas göras om ger inte talerätt – ska-krav som ska intygas och inte styrkas kan inte leda till förkastande om de har intygats

En myndighet upphandlade ett ramavtal för vitvaror. En leverantör (A) ansökte om överprövning av en del av upphandlingen. A:s anbud hade inte utvärderats eftersom det inte uppfyllde samtliga ställda kvalificeringskrav. Förvaltningsrätten fann att upphandlande myndighet haft fog för att inte utvärdera A:s anbud och fann, efter att målet återförvisats till förvaltningsrätten, att övriga leverantörer B och C inte heller uppfyllt alla ska-krav. B hade inte uppfyllt ett ska-krav om minsta omsättning och C hade inte uppfyllt ett ska-krav om att anbudet ska vara undertecknat av firmatecknare eller person som har fullmakt från firmatecknare. Förvaltningsrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om eftersom inga anbud hade uppfyllt alla ska-krav.

Såväl den upphandlande myndigheten som B överklagade domen.

Kammarrätten konstaterade att förvaltningsrättens beslut får överklagas av den som det angår, om det gått honom emot (33§ FPL). För att talerätt ska föreligga krävs att det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett utfallet eller den åtgärd domstolen väljer.

Kammarrätten fann att förvaltningsrätten gjorde rätt när den lät B och C träda in som parter i förvaltningsrättens mål. Förvaltningsrätten har sedan förordnat att upphandlingen ska göras om. Det har inte den precisa och påtagliga betydelse som krävs för att en leverantör ska ha talerätt. Kammarrätten avvisade därför B:s överklagande.

Kammarrätten prövade sedan om B uppfyllt kravet på ekonomisk stabilitet/minsta omsättning. Kravet skulle intygas, inte styrkas. Kammarrätten uttalar att en upphandlande myndighet inte är skyldig att kontrollera om uppgifter som lämnats i ett anbud är korrekta, så länge som omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta dessa uppgifter. B har till anbudet bifogat en redogörelse för sitt uppfyllande av omsättningskravet. Denna redogörelse kan inte anses visa att bolaget saknar omsättning och borde inte föranlett upphandlande myndighet att vidta kontrollåtgärder. B har genom sitt intygande uppfyllt det ställda kravet.

Kammarrätten prövade sedan om C har uppfyllt kravet om att anbudet ska vara undertecknat av behörig firmatecknare. A har gjort gällande att personen som skrivit under C:s anbud inte är behörig firmatecknare enligt registreringsbevis från Bolagsverket. Personen har dock tidigare uppträtt som kontaktperson och behörig vid lämnande av anbud och tecknande av avtal med den upphandlande myndigheten. Kammarrätten finner därför ingen anledning att ifrågasätta att personen haft någon form av fullmakt från behörig firmatecknare. C har därför uppfyllt det ställda kravet.

Vidare fann kammarrätten att B och C uppfyllt övriga ställda krav som ifrågasatts av A. Kammarrätten biföll därmed den upphandlande myndighetens överklagande och upphävde förvaltningsrättens dom.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2016-12-19, mål nr 5964-16

 

Domslut som innebär att beslut ska undanröjas måste tolkas som att upphandlingen ska rättas

Ett stort antal upphandlande myndigheter (70 stycken) har upphandlat posttjänster. En leverantör, som först hade tilldelats kontraktet men genom ett nytt tilldelningsbeslut fått sitt anbud förkastat, ansökte om överprövning.  Förvaltningsrätten biföll ansökan om överprövning och beslutade att både återkallelse av tidigare beslut och fattande av nytt tilldelningsbeslutet skulle undanröjas.

Såväl de upphandlande myndigheterna som den leverantör som utsågs till vinnare i det andra tilldelningsbeslutet överklagade domen till kammarrätten.

Kammarrätten gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten:  de upphandlande myndigheterna hade brutit mot LOU och att grund för ingripande enligt LOU förelåg.

För påföljden konstaterade kammarrätten att den inte inte bunden av parternas yrkanden när den beslutar om rättsföljd. Rätten kan inte heller sätta sig i den upphandlande myndighetens ställe och fatta ett nytt tilldelningsbeslut eller upphäva ett tidigare tilldelningsbeslut. Förvaltningsrätten har i sitt domslut undanröjt tilldelningsbeslutet. Av domskälen framkommer dock att förvaltningsrätten kommit fram till att upphandlingen ska rättas, eftersom domstolen ansett att det saknats skäl att förkasta leverantörens anbud. Domen måste förstås som att upphandlingen inte får avslutas innan den rättats genom en ny utvärdering, där den första vinnande leverantörens anbud ska beaktas. Kammarrätten avslår således överklagandena.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2016-12-19, mål nr 5225-16 med flera

Transparensprincipen kräver inte att varje medlems bedömning i en utvärderingsgrupp redovisas

En myndighet upphandlade kompressions- och antitrombosprodukter. En leverantör ansökte om överprövning och yrkade rättelse för en produktgrupp. Förvaltningsrätten biföll ansökan och förordnade om rättelse i form av en ny utvärdering. Överträdelsen bestod i att utvärderingsgruppens medlemmars bedömning och utvärdering inte redovisats och utgjorde en överträdelse av transparensprincipen.

Den upphandlande myndigheten överklagade till kammarrätten som upphävde förvaltningsrättens dom. Kammarrätten ansåg inte att en överträdelse av LOU förelåg. Det var inte nödvändigt att redovisa varje medlems bedömning eftersom det var fråga om ett konsensusbeslut.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2016-12-19, mål nr 5194-16

 

HFD klargör hur domstolarna ska hantera avbrytandebeslut

En myndighet upphandlade möbler och inredning till ett nytt vård- och omsorgsboende. Leverantören som placerats på tredje plats ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen inte skulle få avslutas förrän rättelse skett på så vis att anbuden som placerats på första och andra plats skulle diskvalificeras.

Förvaltningsrätten avslog ansökan. Leverantören överklagade till kammarrätten som meddelade prövningstillstånd. Den upphandlande myndigheten beslutade då att avbryta upphandlingen. Leverantören ansökte då också om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen. Kammarrättens skrev av målet eftersom kommunen avbrutit upphandlingen och ändamålet med bolagets talan därmed förfallit. Leverantören överklagade detta beslut till HFD och yrkade att beslutet skulle upphävas, och målet återförvisas till kammarrätten för prövning i sak.

HFD konstaterade att för att kammarrättens beslut ska vara riktigt krävs att frågorna i ansökan om överprövning förlorat sin aktualitet till följd av beslutet om avbrytande, detta oavsett utgången i processen angående det beslutet. HFD konstaterade vidare att om leverantören skulle få bifall till sin ansökan om överprövning av beslutet så skulle det fortfarande vara av vikt för leverantören att få frågan om rättelse prövad. Endast om beslutet att avbryta upphandlingen kommer stå sig har frågan om rättelse förlorat sin betydelse. HFD finner därmed att kammarrätten inte borde ha skrivit av målet utan istället inväntat att frågan om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen avgjorts slutligt.

HFD hade samma dag beslutat att inte meddela prövningstillstånd i det mål som avser överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen. Resultat av detta blev att avbrytandebeslutet står fast. Eftersom frågan nu slutligt avgjorts och ändamålet med leverantörens första ansökan om överprövning numera förfallit finns inte längre skäl att ändra kammarrättens avskrivningsbeslut. HFD avslår överklagandet.

Sammanfattningsvis kan sägas att om en upphandlande myndighet avbryter en upphandling under pågående överprövning ska avbrytandebeslutet vinna laga kraft innan överprövningsmålet kan avgöras slutligt.

Instans: Högsta förvaltningsdomstolen
Dom: 2016-12-20, mål nr 7199-15

 

Förnyad konkurrensutsättning på ramavtal – tilldelningsbeslut meddelat efter ramavtalets löptid

En upphandlande myndighet genomförde en upphandling av konsultuppdrag och tecknade ramavtal (Ramavtal I) med en leverantör. Ramavtalet löpte till den 3 mars 2016 med option om förlängning i maximalt två år. Ramavtalet förlängdes inte och myndigheten genomförde en ny upphandling av ramavtal om konsultuppdrag (Ramavtal II).

Den 29 februari 2016, då Ramavtal I fortfarande var i kraft, genomförde myndigheten en förnyad konkurrensutsättning (avropsförfrågan) baserat på Ramavtal I. Tilldelningsbeslut meddelades 1 april 2016,  en månad efter att giltighetstiden för Ramavtal I gått ut. Avropsavtalet avsåg successiva leveranser som skulle ske 21 månader efter det att Ramavtal I upphört att gälla.

Leverantören som tilldelades avtalet var en leverantör som inte var avtalspart i Ramavtal II. En leverantör som var leverantör i båda ramavtalen, och hade lämnat anbud i den förnyade konkurrensutsättningen, ansökte om överprövning och yrkade att det kontrakt som ingåtts efter den förnyade konkurrensutsättningen skulle ogiltigförklaras.

Ett ramavtal ska, enligt 16 kap. 13 § LOU, förklaras ogiltigt om avtalet har slutits utan föregående annonsering (otillåten direktupphandling) eller om förnyad konkurrensutsättning har skett utan att bestämmelserna i 5 kap 7 § LOU har följts eller att villkoren i det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet inte har följts och detta har medfört skada eller risk för skada för en leverantör. Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning av avtalets giltighet. Leverantören överklagade till kammarrätten, som instämde i förvaltningsrättens bedömning och avslog överklagandet.

Kammarrätten fann inte att leverantören visat att den upphandlande myndigheten brutit mot 5 kap. 7 § LOU eller mot villkoren i Ramavtal I vid den förnyade konkurrensutsättningen och att detta har medfört skada eller risk för skada för leverantören. I frågan om förfarandet var en otillåten direktupphandling konstaterade kammarrätten att myndigheten inte hade kunnat göra på något annat sätt vid tidpunkten för avropet än att avropa från det då gällande Ramavtal I, med beaktande av att myndigheten är bunden till ramavtalet och att den inte kan samtidigt ha två ramavtal med förnyad konkurrensutsättning.

Några förutsättningar för ogiltigförklaring av avtalet fanns inte och kammarrätten avslog överklagandet.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2016-12-20, mål nr 1376-16

EU-domstolen: talerätt och vem är leverantör

En myndighet upphandlade i ett  förhandlat förfarande ett ramavtal för ledning, underhåll och teknisk service av teknisk utrustning i dess lokaler och laboratorier. Två leverantörer inkom med anbud. Leverantör A uteslöts då en bankgaranti i original inte hade getts in inom den föreskrivna fristen. Ramavtal ingicks med leverantören B. A ansökte om överprövning av beslutet att utesluta bolagets anbud, men talan ogillades.

A ansökte om överprövning av tilldelningsbeslutet, varvid talan ogillades eftersom domstolen ansåg att en anbudsgivare vars anbud i laga ordning har uteslutits inte kan få sina rättigheter åsidosatta på grund av rättsstridigheter som påverkat valet av ett annat anbud.

A överklagade och hänvisade till EU-domstolens mål C-100/12 Fastweb som enligt A innebar att två anbudsgivare med ett likvärdigt intresse av att den andres anbud utesluts och kan göra detta gällande kan få detta prövat även om det egna anbudet ska uteslutas.

Domstolen valde att begära förhandsavgörande från EU-domstolen för att få svar på frågan om artikel 1.3 i direktiv 89/665 (direktivet som ligger till grund för den äldre LOU), mot bakgrund av de principer som utvecklades i mål C-100/12 Fastweb, ska tolkas så att en anbudsgivare vars anbud av den upphandlande myndigheten har förkastats definitivt och som därför inte längre utgör en berörd anbudsgivare i den mening som avses i artikel 2a i direktiv 89/665, kan vägras rätten att få till stånd en prövning av tilldelningsbeslutet (beslutet att ingå ramavtal) och av ingåendet av avtalet (inbegripet skadestånd enligt artikel 2.7 i direktivet), även när endast två anbudsgivare har ingett anbud och det anbud som ingetts av den anbudsgivare som tilldelades kontraktet, enligt framställan från den icke berörde anbudsgivaren [som ansökt om prövning], också skulle ha förkastats?

EU-domstolen konstaterade att det enligt artikel 1.3 krävs att prövningsförfaranden är tillgängliga för alla som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst kontrakt och som lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse. Vidare uttalade EU-domstolen att situationen i förevarande mål skiljer sig från den i Fastweb och mål C-689/13 PFE, och de mål som ledde fram till dessa domar.

EU-domstolen konstaterade att artikel 1.3 i direktiv 89/665 inte utgjorde hinder för en anbudsgivare, som rätteligen uteslutits från en upphandling att ansöka om överprövning av ett tilldelningsbeslut när endast den anbudsgivare vars anbud förkastats och den anbudsgivare som tilldelades kontraktet har ingett anbud, och den förstnämnde anbudsgivaren gör gällande att även den vinnande anbudsgivarens anbud skulle ha förkastats.

Sammanfattningsvis gäller att också en leverantör, som rätteligen förkastats, har rätt att få en överprövning av ett senare tilldelningsbeslut.

Instans: EU-domstolen, begäran om förhandsavgörande från Österrike
Dom: 2016-12-21, mål C-355/15

 

EU-domstolen – fråga om offentligt kontrakt föreligger vid omorganisation av myndigheters arbete

Myndigheterna Regionen Hannover och Hannover stad (Tyskland) ansvarade för avfallshanteringen inom förvaltningsdistriktet Hannover. Myndigheterna genomförde en omorganisation och i ett första skede överförde Hannover stad de uppgifter som ålåg den till regionen Hannover.  I ett andra skede bildade Regionen Hannover och Hannover stad tillsammans Kommunalförbundet, ett nytt offentligrättsligt organ, samt organiserade dess verksamhet och gav det uppgifter, bland annat avfallshantering. Uppgifterna hade tidigare utförts av de båda myndigheterna tillsammans eller var för sig.

Regionen Hannover och Hannover stad tillsköt, utan kostnad, Kommunalförbundet sina respektive organ som ditintills hade ansvarat avfallshantering, vägrenhållning och vinterunderhåll. Därutöver överlät Regionen Hannover 94,9 procent av andelarna i ett bolag som ombesörjde behandlingen av avfall åt Regionen Hannover och som fram till dess var helägt av regionen.

Ett kommersiellt bolag ansökte om överprövning då bolaget ansåg att bildandet av Kommunalförbundet och överföringen av uppgifter på det nya Kommunalförbundet utgjorde ett offentligt kontrakt enligt 1.2 a i direktiv 2004/18. Celles regionala överdomstol beslutade att vilandeförklara målet och begära förhandsavgörande från EU-domstolen.

EU-domstolen konstaterade att enligt artikel 1.2 i direktiv 2004/18 är offentliga kontrakt skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster. Vid bedömning av om en transaktion som består av flera moment ska anses utgöra tilldelning av ett kontrakt måste en helhetsbedömning göras, varvid transaktionens syfte ska beaktas. Alltså måste de olika momenten i transaktionen i målet bedömas.

EU-domstolen konstaterade vidare att en myndighet får välja om myndigheten själv ska utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger den eller om den ska vända sig till enheter utanför sin organisation. Enligt artikel 4.2 FEU är unionen skyldig att respektera medlemsstaternas lokala och regionala självstyre, detta omfattar även omorganisation av befogenhetsfördelningen inom en medlemsstat. En sådan omorganisation kan bestå av en frivillig överföring av befogenheter mellan myndigheter.

En sådan omfördelning eller överföring av befogenheter uppfyller inte samtliga villkor för att utgöra ett offentligt kontrakt. Endast ett kontrakt med ekonomiska villkor kan utgöra ett offentligt kontrakt, myndigheten måste därmed erhålla en prestation, som är av direkt ekonomiskt intresse för myndigheten, mot vederlag. Kontraktet måste innebära att det uppstår rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidig karaktär. Den omfördelning av medel som används vid utövandet av befogenheterna och som överförs från myndigheten som lämnar över befogenheterna till den myndighet som ges befogenheterna, ska inte anses utgöra betalning utan är enbart en logisk följd av omorganisationen.

Att den överförande myndigheten åtar sig att täcka eventuella kostnader i förhållande till de intäkter som kan följa av utövandet av befogenheterna innebär inte att ersättning ska anses ha utgått. Detta är nämligen en garanti som ställs till förmån för tredje man. Det finns alltså inte ett offentligt kontrakt när ett avtal ingås mellan två lokala myndigheter, såsom det avtal som är i fråga i det nationella målet, enligt vilket nämnda myndigheter antar stadgar avseende bildande av ett kommunalförbund, som är en offentligrättslig juridisk person, varvid detta nya offentliga organ ges vissa befogenheter som nämnda myndigheter har haft fram till dess och som hädanefter tillkommer kommunalförbundet.

EU-domstolen understryker dock att en överföring av befogenheter mellan myndigheter måste uppfylla vissa villkor för att det ska vara en åtgärd som rör den interna organisationen. En överföring av befogenheter får inte endast avse det ansvar som de överförda befogenheterna medför, bland annat skyldigheten att utföra de uppgifter som följer av befogenheterna, utan även avse den offentliga makt som följer därav. Organet ska vara självständigt både ekonomiskt och i beslutsfattande. Organet ska vid utförandet av uppdraget alltså inte stå under kontroll av myndigheten som ursprungligen hade befogenheterna. Den överförande myndigheten får dock behålla ett visst inflytande över de allmännyttiga uppdragen, men det får inte innebära några befogenheter som har samband med det konkreta fullgörandet av uppdrag som omfattas av de överförda befogenheterna.

Instans: EU-domstolen, begäran om förhandsavgörande från Tyskland
Dom: 2016-12-21, mål C‑51/15

 

HFD prövar för första gången mål rörande ändring i upphandlat kontrakt

En myndighet upphandlade maskinell dosdispensering av läkemedel inom öppenvården och antog leverantör A. Avtalet löpte till januari 2016 och innehöll en möjlighet (option) för myndigheten att förlänga avtalet ytterligare 24 månader. Avtalet, som fanns intaget i förfrågningsunderlaget, innehöll en bestämmelse som medgav prisjustering vid förlängning av avtalet.

I januari 2015 kom parterna fram till att förlänga avtalet 24 månader och att sänka priset från 4,04 kronor per dos, vilket var det som angivits som lägsta pris i leverantörens vinnande anbud, till 1,47 kronor per dos.

Leverantören B ansökte om överprövning och yrkade att förvaltningsrätten skulle besluta att avtalsförlängningen var ogiltig, eftersom prisjusteringen utgjorde en sådan väsentlig förändring av avtalet att förlängningen var att anse som ett nytt kontrakt. Varken förvaltningsrätten eller kammarrätten fann att prisjusteringen utgjorde en sådan väsentlig ändring.

HFD konstaterade att bestämmelserna om ändringar av avtal i det nya LOU-direktivet (2014/24/EU) inte är tillämpliga i målet eftersom detta endast gäller förhållanden som uppkommit efter ikraftträdandet (18 april 2016). Frågan i målet får därför avgöras utifrån de allmänna principerna på upphandlingsrättens område och EU-domstolens praxis.

HFD hänvisade till C-454/06 Pressetext där det framgår att ändringar av avtalsvillkor i ett upphandlat kontrakt anses utgöra en ny upphandling om de ändrade villkoren uppvisar betydande skillnader jämfört med det ursprungliga kontraktet och därmed visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet. En kontraktsändring som utgör en tillämpning av en klausul i ursprungskontraktet utgör dock inte en väsentlig ändring av villkoren i kontraktet. I mål C-594/14 Finn Frogne tydliggjorde EU-domstolen att ändringar, även väsentliga sådana, kan göras under förutsättning att detta uttryckligen har reglerats i det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Under sådana förhållanden har nämligen alla potentiella leverantörer haft lika möjlighet att vid tiden för anbud inse att en sådan ändring skulle kunna ske och då beakta detta.

HFD konstaterade att det fanns en klausul om prisjusteringar i avtalet, som fanns med i förfrågningsunderlaget, där det anges under vilka förutsättningar och på vilket sätt prishöjningar eller prissänkningar får göras. Prissänkningen har därför stöd i avtalet. Eftersom klausulen fanns intagen i förfrågningsunderlaget hade alla potentiella leverantörer redan från början kännedom om att prisjusteringar kunde ske under avtalstiden och under vilka förutsättningar.  Bara i undantagsfall kan en ändring som sker i enlighet med avtalet medföra att ändringen utgör ett nytt avtal. Några sådana undantag fanns inte i detta fall. HFD konstaterade att det inte förelåg någon grund för ogiltigförklaring av förlängningen av avtalet och avslog därför överklagandet.

Sammanfattningsvis kan konstateras att det i normalfallet är tillåtet med prisjustering i upphandlade avtal om en prisjusteringsklausul finns med.

Instans: Högsta Förvaltningsdomstolen
Dom: 2016-12-22, mål nr 3874-15

 

 

Nummer 31, 2016 (perioden 2 – 9 december)

Leverantör som arbetar enligt likvärdigt certifierbart ledningssystem och har redovisat det uppfyller ska-krav

En myndighet upphandlade, i form av ett selektivt förfarande, en utförandeentreprenad av vissa delar av Förbifart Stockholm. Leverantören som blivit placerad på andra plats ansökte om överprövning då bolaget ansåg att vinnande leverantör inte uppfyllt ett ska-krav på att vara certifierad alternativt arbeta i enlighet med ett certifierbart ledningssystem. Leverantören yrkade att upphandlingen fick avslutas först efter rättelse som skulle ske genom en förnyad anbudsutvärdering utan beaktande av vinnande leverantörs anbud. Vidare framförde leverantören att kravet utgjorde ett kvalitetskrav och att det därför inte gick att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla kravet, vilket bolaget ansåg att vinnande leverantör hade gjort. Förvaltningsrätten avslog ansökan och leverantören överklagade till kammarrätten.

Kammarrätten konstaterade att det tydligt framgår att ska-kravet, som är ett kvalificeringskrav, kan uppfyllas på två sätt: genom att anbudsgivaren (här anbudssökanden) är certifierad enligt angivna standarder eller genom att anbudsgivaren (här anbudssökanden) arbetar enligt likvärdigt certifierbart ledningssystem. Vinnande leverantör hade redovisat att bolaget skulle arbeta enligt likvärdigt certifierbart ledningssystem och hade som bevis för detta redovisat vilket ledningssystem bolaget avsåg använda. Kammarrätten fann därför att den vinnande leverantören på egen hand uppfyllt kravet på det sätt som myndigheten formulerat kravet.  Kammarrätten avslog överklagandet.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2016-12-07, mål nr 1949-16

 

EU-domstolen – Begreppet ”huvuddelen av verksamheten” vid in house-tilldelning (Teckal)

En kommun i Italien direkttilldelade ett tjänstekontrakt för avfallshantering till en leverantör som var ett offentligägt företag som ägdes av flera kommuner i en italiensk region. Den kommun som tilldelade kontrakt ägde 16,6 procent av andelarna i bolaget. Innan kontraktet hade slutits ingick de lokala organ som var delägare i bolaget ett avtal om att de tillsammans skulle utöva en sådan kontroll över bolaget som motsvarar den de utövar på den egna förvaltningen.

Bolaget hanterade även avfall från kommuner som inte var delägare i bolaget.  En leverantör som var intresserad av kontraktet ansåg att villkoren för in house-tilldelning inte var uppfyllda och överklagade beslutet om tilldelning ända upp till Italiens Högsta förvaltningsdomstol. Domstolen beslutade att vilandeförklara målet och ställa tolkningsfrågor till EU-domstolen om in house-reglerna i direktiv 2004/18 (direktivet som är grunden till nuvarande LOU).

Den första frågan handlar om hur man fastställer hur stor del av verksamheten som bedrivs för den upphandlande myndigheten. Närmare bestämt om man får räkna in de delar som utförs för andra myndigheter som inte är delägare och som utförs till förmån för andra lokala organ som inte heller är delägare och som inte utövar kontroll över enheten som utför verksamheten.

Domstolen konstaterade att upphandlande myndigheter som huvudregel ska tillämpa bestämmelserna om offentlig upphandling när de ingår avtal med en till myndigheten fristående juridisk person. Undantag från regeln ska tillämpas restriktivt. En upphandlande myndighet har dock möjlighet att utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger myndigheten, utan att behöva ingå avtal med externa enheter. En myndighet kan även tilldela ett kontrakt direkt till en fristående juridisk person, så kallad in house-tilldelning, om det finns ett internt samband som innebär att enheten som tilldelats kontrakt praktiskt taget är en del av den upphandlande myndighetens interna organisation.

För att undantaget ska kunna tillämpas krävs att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över enheten och att enheten bedriver huvuddelen av sin verksamhet för den eller de myndigheter som innehar den, detta är de så kallade kontroll- och verksamhetskriterierna. All annan verksamhet som enheten bedriver, såväl för privata företag som myndigheter, ska vara av marginell karaktär. I detta fall blir det omsättningen som härrör från verksamhet som enheten bedrivit enligt tilldelningsbeslut som antagits av den myndigheten som har kontroll över enheten som är relevant.

De myndigheter och andra lokala organ som bolaget bedriver verksamhet för, och som inte är delägare i bolaget, ses som tredje man vid bedömningen av om bolaget bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med de bolag som äger bolaget. Sådan verksamhet som bolagets åläggs att bedriva av en myndighet som inte är delägare i enheten, för lokala organ som inte heller är delägare i nämnda enhet och inte utövar någon kontroll över den, ska således anses bedrivas för tredje man. Denna omsättning kan alltså inte räknas in i den som avser verksamhetskriteriet.

Den andra frågan gällde om man för att fastställa om den enhet som tilldelats kontraktet bedriver huvuddelen av sin verksamhet för lokala organ, som är delägare i den enheten, även ska beakta den verksamhet som enheten bedrivit för dessa lokala organ innan en gemensam kontroll började utövas.

Domstolen uttalade att samtliga omständigheter i det enskilda fallet ska beaktas. Den verksamhet som bedrevs innan avtalet om gemensam kontroll ingicks ska beaktas om den fortfarande bedrivs efter att kontraktet tilldelats. Sådan verksamhet som avslutats före denna tidpunkt kan dock vara relevant vid bedömning av om villkoret för ’huvuddelen av verksamheten’ är uppfyllt. Det kan vara en viktig indikation på vilken verksamhet som enheten avser bedriva för de lokala organ som är delägare efter att de börjat utöva en gemensam kontroll över enheten.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Italien)
Dom: 2016-12-08, mål nr C-553/15

Nummer 29, 2016 (perioden 19 november – 1 december)

Avskrivning i ogiltighetsmål när avtal sagts upp med omedelbar verkan

Den upphandlande myndigheten hade ingått avtal med en leverantör för leverans av skydds- och förstärkningsvästar. Upphandlingen hade genomförts som ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, det vill säga. genom en direktupphandling. En annan leverantör ansökte om överprövning av avtalets giltighet vid förvaltningsrätten, som fann att skäl att ogiltigförklara avtalet förelåg men som lät avtalet bestå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresse.

Leverantören överklagade till kammarrätten. Där uppgav myndigheten att avtalet i fråga sagts upp med omedelbar verkan. Kammarrätten skrev av målet eftersom det inte längre fanns något avtal i den aktuella upphandlingen att överpröva.

Jag kan tycka att det är märkligt att målet skrivs av eftersom rättsmedlet ogiltighet i LOU också avser retroaktiv ogiltighet och inte bara framåtriktad. Det kan hända att den klagande leverantören var nöjd med detta utfall och inte invände mot avskrivningen. Detta kan dock inte utläsas av beslutet.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Beslut: 2016-11-30, mål nr 6668-16. Förvaltningsrättens dom återfinns inte denna länk, men finns separat här.

 

Leverantörer – tänk på tiodagarsfristen vid överklagande till kammarrätten!

Förvaltningsrätten hade i dom den 4 november avslagit en ansökan om överprövning. Upphandlande myndigheten och den vinnande leverantören hade tecknat avtal den 22 november. Den sökande leverantören överklagade domen den 25 november,  inom överklagandetiden.

En upphandlande myndighet och vinnande leverantör får teckna avtal tio dagar efter att förvaltningsrätten har avgjort målet. När den upphandlande myndigheten ingått avtal med en leverantör får inte överprövning av upphandlingen ske. Eftersom avtal hade slutits fick överprövning av upphandlingen inte ske utan kammarrätten avvisade överklagandet.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Beslut: 2016-12-02, mål nr 3400-16

 

Anbud kan bara förkastas om stöd finns i förfrågningsunderlaget

I en upphandling av skadedjursbekämpning fick en leverantör sitt anbud förkastat då den upphandlande myndigheten inte ansåg att leverantören uppfyllt samtliga ska-krav. Ska-kravet i fråga innebar att en metod skulle presenteras och beskrivas. Enligt den upphandlande myndigheten innebar kravet att leverantören skulle presentera bevis på att metoden var beprövad och dokumenterad. Enligt leverantören innebar ska-kravet att metoden skulle presenteras och beskrivas, men inte att det ställdes krav på denna beskrivning eller på att bevis för att metoden var beprövad skulle bifogas anbudet. Leverantören hade beskrivit metoden och uppgett att den uppfyllde ska-kravet, men inte bifogat någon dokumentation som bevisade detta.

Förvaltningsrätten biföll ansökan om överprövning och förordnade att upphandlingen fick avslutas först efter rättelse på så vis att en ny prövning av anbuden skulle genomföras.

Den upphandlande myndigheten överklagade till kammarrätten och yrkade att förvaltningsrättens dom skulle upphävas och ansökan avslås. Myndigheten ansåg att även om leverantören i anbudet angett att den accepterat ska-kravet kan det utläsas att denne offererat en annan metod än den myndigheten förordat. Det var därför korrekt att förkasta anbudet i fråga.

Kammarrätten delade inte myndighetens uppfattning utan avslog överklagandet. Kammarrätten uttalade att ett anbud inte får förkastas med hänvisning till att anbudet inte uppfyller krav som inte uttryckligen framgår av förfrågningsunderlaget. Utgångspunkten när en upphandlande myndighet bedömer om ett anbud uppfyller ställda krav är att anbudsgivaren lämnar korrekta uppgifter. En upphandlande myndighet har därför normalt inte något mer långtgående kontrollansvar än vad som följer av de krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget.

Ska-kravet i fråga skulle uppfyllas på så vis att anbudsgivarna besvarade frågan ”Accepterar ni detta?”. Myndigheten hade inte efterfrågat någon dokumentation från leverantören för att styrka detta. Det var därför fel att förkasta anbudet på den grunden att kravet inte styrkts med dokumentation när kravet endast bestod i att jakande besvara frågan om leverantören accepterat ska-kravet i fråga. Kammarrätten anförde vidare att det hade kunnat finnas anledning för myndigheten att ifrågasätta riktigheten i ett sådant svar om det av anbudshandlingarna var uppenbart att leverantören inte uppfyllde ska-kravet. Så var dock inte fallet.

Förvaltningsrättens dom var således korrekt och rättelse skulle ske genom en ny prövning av anbuden. I kammarrätten var en ledamot skiljaktig.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2016-11-18, mål nr 2256-16

(Ovanstående dom hänför sig till en tidigare period men har lagts upp sent i Konkurrensverkets domstolsdatabas. För perioden 19-25 november publicerades inga domar från kammarrätter och högre instanser, därför sträcker sig denna Domstolskoll över två veckor.)

Nummer 28, 2016 (perioden 12 – 18 november)

Rätt utesluta leverantör som Konkurrensverket stämt för konkurrensbrott – att domstol senare ogillat verkets talan spelade ingen roll

En upphandlande myndighet upphandlade ”Rekrytering och relocation utländsk vårdpersonal”. Upphandlingen var uppdelad i två delar och i den del som avsåg relocation uteslöt myndigheten en av leverantörerna med hänvisning till att den gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Grunden var att Konkurrensverket lämnat in en stämningsansökan enligt vilken leverantören skulle ha överträtt förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete i konkurrenslagen. Det otillåtna samarbetet skulle, enligt Konkurrensverket, bestå i konkurrensklausuler med för lång löptid (fem år istället för två år) i aktieöverlåtelseavtal.

Leverantören ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle avslutas först efter en ny utvärdering där leverantörens anbud skulle beaktas. Leverantören menade att det var fel att utesluta eftersom det bara fanns en stämningsansökan och inte en dom.

Förvaltningsrätten avslog ansökan med motiveringen att myndigheten hade gjort sannolikt att allvarligt fel i yrkesutövningen förelåg. Konkurrensklausuler med för lång tid för att vara proportionella kunde vara ett sådant fel. Konkurrensverkets beslut att väcka talan var jämförbart med ett icke-lagakraftvunnet omprövningsbeslut från Skatteverket (HFD 2013 ref. 61) och ansågs innebära att det var sannolikt att leverantören gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen.

Leverantören överklagade till kammarrätten och höll fast vid sitt yrkande om rättelse. Vid prövning av målet i kammarrätten hade tingsrätten lämnat Konkurrensverkets talan utan bifall.

Kammarrätten slår fast att det är myndigheten som ska visa att leverantören har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och att det räcker med myndigheten gör detta sannolikt. Kammarrätten konstaterar att det är förhållandena vid uteslutningen som ska bedömas och när myndigheten uteslöt leverantören hade en stämningsansökan lämnats in. Kammarrätten finner att Konkurrensverkets beslut att väcka talan var grund för att utesluta leverantören. Att tingsrätten senare ogillat Konkurrensverkets talan förändrar inte bedömningen. Kammarrätten ansåg alltså att myndigheten gjort rätt som uteslutit leverantören och avslog leverantörens överklagande.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2016-11-15, mål nr 1425-16

Nummer 27, 2016 (perioden 5 – 11 november)

EU-domstol – medlemsstat som infört strängare regler för uteslutning än direktivet är skyldigt att hålla fast vid dessa

En upphandlande myndighet upphandlade städtjänster och andra tjänster för underhåll av offentliga byggnader. Upphandlingen var uppdelad i delar. Ett konsortium bestående av bland annat företaget Ancora tilldelades kontrakt i en del. Värdet av denna del var 91,2 miljoner euro, cirka 900 miljoner kronor.

I den italienska lagen finns en obligatorisk skyldighet att utesluta leverantörer som inte hade betalt lagstadgade sociala avgifter. Leverantörer skulle intyga att kraven var uppfyllda. Den upphandlande myndigheter hade ställt ett obligatoriskt krav att alla leverantörer skulle inkomma med en förklaring att alla skyldigheter avseende sociala avgifter var uppfyllda. Ancora hade lämnat en förklaring om att alla avgifter var betalda.

Efter tilldelning gjorde den upphandlande myndigheten en rutinkontroll och bad en annan italiensk myndighet om intyg avseende Ancora. Av intyget kunde utläsas att Ancora, när det lämnade sin förklaring, inte hade betalt de sociala avgifter som det skulle. Myndigheten uteslöt därför Ancora från deltagande. Ancora hade fullgjort sina skyldigheter vid tilldelning av kontraktet och också vid kontrollen av skyldigheterna, men alltså inte vid intygandet.

Konsortiet, där Ancora ingick, överklagade uteslutningsbeslutet och målet hamnade i den italienska Högsta förvaltningsdomstolen, som ställde frågor till EU-domstolen om de italienska reglerna stred mot unionsrätten.

EU-domstolen klargör i domen att direktivets bestämmelse (artikel 45) inte är ett hinder mot den italienska regeln om uteslutning på grund av bristande betalning, även om betalning hade skett vid senare tilldelning av kontrakt och vid kontroll av skyldigheten. Kontroll av skyldigheten kunde ske på myndighetens initiativ utan att strida mot direktivet. EU-domstolen slår vidare fast att myndigheten är skyldig att följa de italienska reglerna i dess lydelse, som innebar uteslutning, och att myndigheten inte har möjlighet att göra en egen bedömning. Den italienska domstolen frågade också om de italienska bestämmelserna var diskriminerande mot italienska företag jämfört med företag från andra länder, myndigheten skulle nämligen godta egen försäkran från utländska företag. Tyvärr svarar EU-domstolen inte på frågan eftersom det inte av beslutet om hänskjutande framgick att företag från andra länder än Italien hade lämnat anbud.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Italien)
Dom: 2016-11-10, mål nr C-199/15

 

Nummer 26, 2016 (perioden 29 oktober – 4 november)

Nummer 29, 2016 (perioden 31 oktober– 4 november)

Inte tillåtet att ange att produkter ska uppfylla viss standard utan att precisera vilken – leverantör lider skada

En upphandlande myndighet genomförde en upphandling av inredning som var indelad i sex områden. En leverantör ansökte om överprövning av ett av områdena och yrkade i första hand rättelse och i andra hand att upphandlingen skulle göras om, eftersom den vinnande leverantören inte uppfyllt flera av skall-kraven.

Leverantören anförde också att det fanns brister i förfrågningsunderlaget. Det hade uppgetts att produkterna skulle uppfylla tillämplig europeisk standard eller, om sådan inte finns, internationella eller svenska standarder för ergonomi, säkerhet och hållfasthet. Det preciserades inte vilken standard eller vilka krav i standarden som avsågs. Enligt leverantören ledde bristen till att den inte kunde lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud och leverantören hade därmed lidit skada.

Förvaltningsrätten ansåg att hänvisningen till en standard i förfrågningsunderlaget, där det inte gick att utläsa vilken standard – om någon – som avsågs, stred mot principen om transparens. För frågan om leverantören lidit skada hävdade den upphandlande myndigheten att det saknades standarder inom delområdet. Förvaltningsrätten fann att leverantören inte hade visat att de standarder som leverantören angivit var tillämpliga.

Förvaltningsrättens menade att skall-kravet inte inneburit ett krav på att produkterna skulle uppfylla några särskilda standarder. Vidare fann förvaltningsrätten att leverantören inte preciserat på vilket sätt de standarder som leverantören bedömt vara tillämpliga hade resulterat i att leverantören offererat dyrare produkter än nödvändigt. Leverantören hade således inte visat att de lidit skada och förvaltningsrätten avslog ansökan.

Leverantören överklagade och yrkade, som det får förstås, att upphandlingen skulle göras om. Kammarrätten instämde med förvaltningsrätten om att hänvisning till standarder utan att ange vilken standard som var tillämplig, var oförenligt med principen om transparens. Kammarrätten fann dock att leverantören hade fog för att anta att det fanns tillämpliga standarder. Det ligger i sakens natur att om offererade produkter måste uppfylla vissa standarder leder det till en fördyring och ett högre pris än om några sådana krav inte ställts.

Kammarrätten ansåg därför att leverantören gjort sannolikt att otydligheten i förfrågningsunderlaget lett till skada eller risk för skada, eftersom leverantören på grund av detta inte kunnat lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Kammarrätten biföll överklagandet och beslutade att upphandlingen skulle göras om.
Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2016-10-31, mål nr 4031-16

 

Förfrågningsunderlag otydligt – framgick inte hur färgprov skulle lämnas

En kommun genomförde en ramavtalsupphandling för leasing av arbetskläder och sängkläder, genom ett förenklat förfarande. En leverantör, vars anbud hade uteslutits för att det inte uppfyllde två obligatoriska krav, överprövade upphandlingen. Bolaget hade enligt kommunen inte lämnat ett helt anbud (inte offererat 100 procent av efterfrågade artiklar) samt inte lämnat färgprover till arbetskläderna.

Leverantören yrkade i första hand att upphandlingen får avslutas först efter att en ny utvärdering görs där dess anbud beaktas och i andra hand att upphandlingen görs om.

Förvaltningsrätten avslog ansökan med motiveringen att leverantören inte lidit eller kunnat komma att lida skada. Förvaltningsrätten fann att det var rätt av myndigheten att förkasta anbudet på grund av att färgprover inte lämnats på rätt sätt och även om underlaget varit tydligt avseende det andra kravet hade inte leverantörens chanser att vinna kontraktet ökat.

Leverantören överklagade till kammarrätten som biföll leverantörens andrahandsyrkande och beslutade att upphandlingen skulle göras om. Kammarrätten fann i likhet med förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget brast i transparens och förutsebarhet för kravet att anbud måste lämnas på hela upphandlingen. Kammarrätten konstaterade därutöver att förfrågningsunderlaget även var otydligt när det gällde kravet att färgprov skulle ges in i form av tygprover.

Att det av frågor och svar framgick att färgproverna skulle skickas till en viss leveransadress ledde inte någon annan bedömning eftersom det inte framgick att det var tygprover som avses. Det var inte orimligt att anta att ett färgprov på papper var tillräckligt. Förfrågningsunderlaget stod därmed i strid med LOU:s krav på transparens. Kammarrätten ansåg att myndigheten brutit mot LOU och leverantören ansågs också ha lidit, eller kunnat komma att lida, skada.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2016-10-31, mål nr 971-16

En uppgift i ett anbud omfattas av förfrågningsunderlaget även om uppgiften inte efterfrågats. Anbudsgivaren riskerar att uppgiften inte stämmer med kraven i förfrågningsunderlaget

En upphandlande myndighet genomförde en upphandling av teletekniska säkerhetssystem. Leverantören med lägst pris fick anbudet diskvalificerat och leverantören med det näst lägsta priset utsågs till vinnare. Övriga anbud prövades inte.  Den leverantör som kom på fjärde plats vid utvärderingen yrkade att upphandlingen skulle rättas och en ny utvärdering skulle göras där de andra anbuden som fått högre jämförelsetal vid utvärderingen skulle förkastas, eftersom de inte uppfyllde kraven i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning.

Leverantören överklagade till kammarrätten som endast prövade om den vinnande leverantörens anbud skulle förkastas eller inte. Eftersom förvaltningsrätten inte tagit ställning till eventuella brister i övriga anbud ansåg sig kammarrätten förhindrad att göra detta som första instans.

Den vinnande leverantören hade uppgett att den kunde leverera samtliga produkter i enlighet med förfrågningsunderlaget. Den vinnande leverantören hade dock i anbudet angett bildskärmar som inte uppfyllde prestandakraven i förfrågningsunderlaget. Enligt kammarrättens bedömning fanns det i förfrågningsunderlaget krav på att ange fabrikat och modell på de olika systemdelarna, men inte för de hårdvarukomponenter som systemet skulle använda. Det fanns krav på att ange bildskärmarnas prestanda men det fanns inga krav på att ange bildskärmarnas produktnamn. Den vinnande leverantören hade trots det angett produktnamn på de offererade bildskärmarna. Därmed måste de angivna bildskärmarna anses omfattas av anbudet.

Kammarrätten uttalade att det är anbudsgivaren som står risken för att en angiven uppgift inte är förenlig med förfrågningsunderlaget. Om en anbudsgivare lämnar uppgifter som inte efterfrågats måste dessa uppgifter överensstämma med krav i förfrågningsunderlaget.  Genom att anta leverantörens anbud hade myndigheten brutit mot likabehandlingsprincipen. Kammarrätten fann att den upphandlande myndigheten skulle göra en ny utvärdering varvid anbudet från den vinnande leverantören inte skulle beaktas.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2016-11-04, mål nr 193-16

 

Nummer 25, 2016 (perioden 22-28 oktober)

Rätt att förkasta alternativt anbud eller sidoanbud – prismodell var tydlig

En myndighet genomförde en ramavtalsupphandling av inkassotjänster. Den sökande leverantören hade först antagits som tvåa i upphandlingen men under pågående överprövning fattade myndigheten ett nytt tilldelningsbeslut  där leverantörens anbud förkastades. Det ansågs vara ett alternativt anbud, som inte var tillåtet enligt förfrågningsunderlaget. Leverantören yrkade att upphandlingen skulle göras om.

Förvaltningsrätten avslog ansökan och ansåg att det var rätt att förkasta leverantörens anbud, att prismodellen var tydlig samt att leverantören inte visat skada till följd av att myndigheten i upphandlingen inkluderat tilläggstjänster som inte upphandlats på det sätt som föreskrivs i LOU.

Leverantören överklagade till kammarrätten och yrkade i första hand att upphandlingen skulle göras om och i andra hand att målet skulle återförvisas till förvaltningsrätten för prövning av de delar som förvaltningsrätten inte har beaktat.

Kammarrätten tydliggjorde att det för ingripande enligt LOU dels krävs en överträdelse av LOU, dels att överträdelsen medför att leverantören lider eller kan komma att lida skada.  Det finns således ett krav på orsakssamband mellan överträdelsen och skaderekvisitet.

I likhet med förvaltningsrätten ansåg kammarrätten att det fanns grund för förkastandet då leverantören lämnat anbud utifrån en egen modell som skiljde sig från den efterfrågade i förfrågningsunderlaget. Anbudet bedömdes utgöra ett sidoanbud eller alternativt anbud vilket alltså inte tilläts.

Därefter prövade kammarrätten om leverantören ändå kunde ha kommit att lida skada till följd av brister i förfrågningsunderlaget.  Det konstaterades att alla normalt informerade och omsorgsfulla leverantörer kunde tolka kriterierna på samma sätt och inga skäl fanns för ingripande på grund av bristande transparens eller förutsebarhet. En annan anbudsgivare hade visserligen gjort en egen tolkning av prismodellen men det medförde ingen skillnad i bedömningen. Inga andra överträdelser förelåg och kammarrätten avslog överklagandet.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2016-10-25, mål nr 2472-16

 

EU-domstolen – korrekt att begränsa möjligheter att anlita underleverantörer

En myndighet upphandlade  kollektivtrafik med buss på regionala busslinjer. Det angavs i underlaget att anbudsgivarna fick lägga ut högst 30 procent av tjänsten på entreprenad. En leverantör ifrågasatte lagligheten i kravet då möjligheten att anlita underleverantörer begränsades.

Den tyska domstolen begärde förhandsavgörande från EU-domstolen för att klargöra om artikel 5.1 i förordning nr 1370/2007 (”kollektivtrafikförordningen”) innebar att artikel 4.7 i denna ska tillämpas vid förfarande för tilldelning av tjänstekontrakt om kollektivtrafik med buss.

Leverantören menade att begränsningen för utläggande på entreprenad var oförenlig med det tidigare upphandlingsdirektivet nr 2004/18 i dess ändrade lydelse samt att kollektivtrafikförordningen inte var tillämplig. Det nya upphandlingsdirektivet var inte tillämpligt i målet då införlivandefristen inte hade löpt ut när myndighetens valde förfarande för upphandlingen.

Artikel 4.7 i kollektivtrafikförordningen stadgar en skyldighet vid utläggande på entreprenad att leverantören själv ska tillhandahålla en stor del av kollektivtrafiken. Av artikel 5.1 framgår att avtal om allmän trafik ska tilldelas i enlighet med kollektivtrafikförordningen. Från den andra meningen av samma artikel, kan dock ett undantag utläsas då de allmänna upphandlingsreglerna ska tillämpas vid tilldelning av tjänsteavtal om allmän trafik när de inte är koncessionsavtal.

De allmänna upphandlingsreglerna skiljer sig alltså från de speciella reglerna om kollektivtrafik på järnväg och väg. Möjligheterna att lägga ut på entreprenad är mer generösa i de allmänna reglerna medan de speciella reglerna innebär en skyldighet för leverantörer att utföra en stor del på egen hand.

EU-domstolen  slog fast att det är domstolens fasta praxis att det tillämpliga direktivet är det som är i kraft när myndigheten väljer typ av förfarande för tilldelning av kontrakt. Detta innebar att det var direktiv 2004/18/EG och inte direktiv 2014/24/EU som var tillämpligt.

Domstolen konstaterade vidare att kontraktet inte utgjorde en tjänstekoncession och att det skulle tilldelas i enlighet med de allmänna upphandlingsreglerna. Både direktiv 2004/18/EG och kollektivtrafikförordningen var således tillämpliga. EU-domstolen slog fast att kollektivtrafikförordningen utgjorde lex specialis i förhållande till upphandlingsdirektivet. Kollektivtrafikförordningen skulle därför gälla med undantag för vissa regler i (kollektivtrafikförordningens artiklar 5.2-5.6).  EU-domstolen fann att artikel 4.7 i kollektivtrafikförordningen var tillämplig på kontraktet och att denna artikel inte utgjorde hinder mot kravet att leverantören själv måste svara för 70 procent av driften vid förvaltning och tillhandahållande av kollektivtrafik.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Tyskland)
Dom: 2016-10-27, mål nr C-292/15

 

Nummer 24, 2016 (perioden 15-21 oktober)

Överviktsprincipen avgjorde om avtal var ramavtal – inga särskilda skäl för ramavtalstid mer än fyra år

En upphandlande myndighet upphandlade anropsstyrda resor genom ett öppet förfarande enligt LOU. Avtalstiden var fem år. En leverantör, som inte lämnat anbud, ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om eftersom det var ett ramavtal och att avtalstidens längd stred mot LOU. Förvaltningsrätten avslog ansökan och leverantören överklagade till kammarrätten.

Eftersom avtalet var blandat och innehöll delar som var vanliga avtal och andra som var ramavtal använde kammarrätten överviktsprincipen för att avgöra vilken del som vägde över. Den del av avtalet som skulle fastställas senare, ramavtalsdelen, var större än den som var bestämd på förhand. Därför fann kammarrätten att reglerna för ramavtal var tillämpliga.

Ramavtal får bara överstiga fyra år om det finns särskilda skäl. Kammarrätten fann att myndigheten inte hade visat att det fanns några sådana skäl, varför kammarrätten förordnade att upphandlingen skulle göras om.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2016-10-17, mål nr 1054-16

Tillåtet att hänvisa till varumärke om orden ”eller likvärdigt” används

En myndighet upphandlade dentala förbrukningsartiklar genom ett öppet förfarande enligt LOU. En leverantör ansökte om överprövning för vissa positioner i upphandlingen. Förvaltningsrätten biföll ansökan för vissa positioner men avslog ansökan för en position. Leverantören överklagade till kammarrätten i den del leverantören hade förlorat och yrkade att anbudet från leverantören skulle beaktas eftersom det innehöll en likvärdig produkt.

Kammarrätten fann att det i upphandlingen, som bestod av cirka 600 olika artiklar, var tillåtet att hänvisa till varumärken. Utan referenser till varumärken skulle förfrågningsunderlaget bestå av 1200 sidor, vilket skulle försvåra för alla i upphandlingen.

Leverantörens offererade produkt var inte likvärdig och det var alltså korrekt av myndigheten att förkasta anbudet. Inga andra överträdelser förelåg och kammarrätten avslog överklagandet.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2016-10-17, mål nr 921-16

 

Upphandling avbröts under prövning i kammarrätt – avskrivning

Under pågående prövning i kammarrätten avbröt myndigheten upphandlingen. Avbrytandebeslutet vann laga kraft (ingen ansökte om överprövning av detta) och kammarrätten skrev av målet.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Beslut: 2016-10-17, mål nr 653-16

 

Leverantörer – var noggranna med att uppfylla alla skall-krav I  

En myndighet upphandlade ett fullserviceavtal för skadedjurssanering genom ett öppet förfarande enligt LOU. Efter tilldelningsbeslut ansökte leverantören som kommit på andra plats om överprövning, bland annat med åberopande av grunden att det vinnande anbudet inte uppfyllde skall-kraven. Förvaltningsrätten avslog ansökan, leverantören överklagande och kammarrätten meddelade prövningstillstånd.

Ett av skall-kraven var att i anbudet redovisa en förteckning över personalen som skulle användas för uppdraget med tillhörande CV där erfarenheter, utbildning och språkfärdigheter tydligt skulle framgå för varje medarbetare. Kammarrätten konstaterade att utbildning för personalen som skulle användas inte framgick av de CV:n som lämnats i anbudet. Det vinnande anbudet uppfyllde inte skall-kraven, oberoende av om uppgifter om utbildning framgick av andra handlingar i anbudet. Myndigheten hade brutit mot likabehandlingsprincipen när den antog det vinnande anbudet.

Kammarrätten förordnade om rättelse genom ny utvärdering utan beaktande av det vinnande anbudet.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2016-10-17, mål nr 757-16

 

Leverantörer – var noggranna med att uppfylla alla skall-krav II

En myndighet upphandlade nybyggnation av toalettbyggnader genom ett förenklat förfarande.  I tilldelningsbeslutet antogs en leverantör, A. En annan leverantör, B, ansökte om överprövning och yrkade rättelse genom ny utvärdering där A:s anbud skulle förkastas eftersom det inte uppfyllde alla skall-krav. Förvaltningsrätten förordnade i enlighet med yrkandet. I förvaltningsrättens dom angavs A som motpart tillsammans med den upphandlande myndigheten.

A överklagade domen till kammarrätten, som meddelade prövningstillstånd och avslog överklagandet. A hade i anbudet utelämnat begärda uppgifter om underleverantörer, vilket innebar att A inte uppfyllde ett obligatoriskt skall-krav. Bristen rörde utvärderingen och förvaltningsrättens dom var korrekt. Kammarrätten gjorde därmed samma bedömning som förvaltningsrätten och avslog överklagandet.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2016-10-21, mål nr 2005-16

 

Nummer 23, 2016 (perioden 8-14 oktober)

Inga nya domar den här perioden.

Nummer 22, 2016 (perioden 1-7 oktober)

Proportionerligt med omsättningskrav mot bakgrund av upphandlingens omfattning och verksamheten i fråga

En upphandlande myndighet upphandlade, genom ett förenklat förfarande, hyrläkare, uppdelat på 13 områden. En leverantör, vars anbud hade förkastats på grund av icke uppfyllda krav på referenser och omsättning, ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om eller rättas. Förvaltningsrätten biföll ansökan och förordnade att upphandlingen skulle göras om för ett av områdena. Förvaltningsrätten ansåg att kravet på omsättning om fem miljoner kronor per år i genomsnitt under de tre senaste åren var oproportionerligt och att det hade räckt med ett sådant krav för de senaste två åren.

Myndigheten överklagade till kammarrätten som biföll överklagandet och, med ändring av förvaltningsrättens dom, avslog leverantörens ansökan om överprövning.

Kammarrätten konstaterade att upphandlande myndigheter har möjligheter att ställa krav på leverantörers omsättning. Här tog man särskilt hänsyn till upphandlingens omfattning och att den rörde primärvård. Det aktuella kravet ansågs vara relevant mot denna bakgrund. Innehållet var i linje med 11 kap. 7 § LOU om bevis för den ekonomiska ställningen och kammarrätten fann att upphandlaren hade objektiva skäl för tids- och omsättningskravet.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2016-10-05, mål nr 3194-15

 

EU-domstolen – begäran om förhandsavgörande från Italien avvisas, upphandlingen saknade gränsöverskridande intresse

En italiensk domstol bad EU-domstolen om svar på frågan om italiensk lag, med regler om automatisk uteslutning av onormalt låga anbud i byggentreprenadupphandling som understiger tröskelvärdet, stred mot principerna om etableringsfrihet, frihet att tillhandahålla tjänster, likabehandling, icke-diskriminering samt proportionalitetsprincipen.

EU-domstolen avvisar den italienska domstolens begäran om förhandsavgörande med motiveringen att upphandlingen, vars värde inte ens uppgick till 25 procent av gällande tröskelvärde och som skulle utföras 200 kilometer från gränsen till en annan medlemsstat, saknade ett bestämt gränsöverskridande intresse. Att ett visst antal anbud lämnats från leverantörer i annan medlemsstat förändrar inte detta.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Italien)
Dom: 2016-10-06, mål nr C-318/15

Överprövning av avtals giltighet – avtal tecknat under tiodagarsfristen

En myndighet upphandlade serviceresor genom ett öppet förfarande. En leverantör ansökte om överprövning av upphandlingen och yrkade att vinnande leverantörers anbud skulle förkastas då de inte uppfyllde obligatoriska krav. Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning i dom som meddelades den 7 juli 2016.

Tiodagarsfristen började löpa den 8 juli och löpte ut den 17 juli. Eftersom den 17 juli var en söndag räknades måndagen den 18 juli som den sista dagen i tiodagarsfristen (se 16 kap. 18 § LOU). Den 18 juli ingick myndigheten avtal med de vinnande leverantörerna, alltså när tiodagarsfristen fortfarande löpte.

Samma dag överklagade leverantören till kammarrätten och yrkade att de ingångna avtalen skulle ogiltigförklaras. Kammarrätten avskriver målet i den del som avser överprövning av upphandlingen, eftersom avtal redan var tecknat.

När det gäller yrkandet om ogiltigförklaring av avtal avslår kammarrätten även detta. När avtal ingåtts under tiodagarsfrist krävs för bifall överträdelse av 1 kap. 9 § LOU (de upphandlingsrättsliga principerna) eller annan bestämmelse i LOU samt att överträdelsen har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 13 § LOU).

Kammarrätten fann sig behörig att pröva grunderna för ogiltighet som första instans, utan att återförvisa, eftersom de i princip var identiska med grunderna i målet avseende överprövning av upphandlingen.

När det gällde obligatoriskt krav av beskrivning av organisationen framgick inget krav på vad den skulle innehålla och kammarrätten menade därför att vinnande leverantörs beskrivning av organisationen för uppdraget var tillräcklig. Den upphandlande myndigheten skulle ges ett tolkningsföreträde så länge principen om transparens inte överträddes.

Två andra obligatoriska krav avsåg referensuppdrag. Det första handlade om skrivningen ”eller den annan part som getts uppdrag att förvalta och följa upp uppdraget”. Frågan var om kravet kunde tolkas som att leverantörer fick använda referenser från parter som leverantören inte haft någon avtalsrelation med utan endast arbetat för som underleverantör. Kammarrätten konstaterade att skrivningen inte omfattade ett krav på att parten skulle ha varit en direkt uppdragsgivare för att kunna användas som referens. Även detta krav var således uppfyllt.

Det andra kravet på referensuppdrag handlade om vad uppdrag av liknande karaktär och med relevans för uppdraget innebar. Kammarrätten ansåg inte att kravet i fråga innebar att uppdrag skulle ha varit utfört med mindre fordon utan endast att det skulle ha avsett persontransporter. De vinnande leverantörerna uppfyllde därmed kraven i förfrågningsunderlaget och överklagandet avslogs angående överprövningen av avtalens giltighet.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2016-10-06, mål nr 2225-16

 

Oklart vad som krävdes för att få viss poäng i utvärdering – upphandling måste göras om

En myndighet genomförde, via ett förenklat förfarande, en upphandling av radiologisk bröstdiagnostik. Det anbud som var det ekonomiskt mest fördelaktiga skulle antas.

Efter att myndigheten antagit leverantör A:s anbud, ansökte leverantör B om överprövning och yrkade att B skulle få fler poäng i utvärderingen. Förvaltningsrätten avslog ansökan.

B överklagade till kammarrätten och yrkade där dels rättelse, dels att upphandlingen skulle göras om. Kammarrätten biföll överklagandet och beslutade att upphandlingen ska göras om.

Skälet är att det saknades tydlig ledning för vad leverantörerna skulle uppfylla för att få en viss poäng. Det framgick inte tillräckligt tydligt vad som tillmäts betydelse i utvärderingen, vilket dels försvårade för leverantörerna att avge konkurrensdugliga anbud, dels innebar risk för godtycke. Därför menade kammarrätten att förfrågningsunderlaget stred mot principerna om likabehandling och transparens. Eftersom bristerna rörde upphandlingens konkurrensuppsökande skede beslutade kammarrätten att upphandlingen skulle göras om.

Kammarrätten bedömde också utvärderingsmodellen och konstaterade att modeller där leverantörer beskriver hur de tänker uppnå målen på bästa sätt inte i sig strider mot upphandlingsrätten och dess principer.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2016-10-07, mål nr 751-16

 

Nummer 21, 2016 (perioden 24-30 september)

Myndighet måste stå fast vid obligatoriskt krav – invändning om att det ställts av misstag godtogs inte av kammarrätten – Mål I och II

En myndighet genomförde en upphandling av kollektiv sjötrafik i Stockholms skärgård i ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. I tilldelningsbeslut tilldelades en leverantör avtal.

En annan leverantör ansökte om överprövning och yrkade rättelse på olika sätt samt i sista hand att upphandlingen skulle göras om. Ansökan i det ena målet avsåg två delar av upphandlingen och i det andra en annan del av upphandlingen. Leverantören anförde att den vinnande leverantören inte uppfyllt ställt skall-krav på att bifoga komplett utkast till ansökan om drifttillstånd för sjötrafik.

Myndigheten hävdade att kravet inte var obligatoriskt utan att ansökningarna skulle vara kompletta så långt det var möjligt. Vidare ansåg myndigheten att det hade varit oproportionerligt att förkasta anbudet på den grunden eftersom kravet var irrelevant och oväsentligt.

Förvaltningsrätten delade myndighetens uppfattning om att det skulle ha varit oproportionerligt att förkasta anbudet på den grunden och avslog ansökan. Denna dom meddelades den 29 april 2016, före Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden den 20 maj 2016 om obligatoriska krav, se vidare om dessa nedan.

Leverantören överklagade till kammarrätten.

Kammarrätten hänvisade till Högsta förvaltningsdomstolens domar den 20 maj 2016 och kom fram till att det var ett obligatoriskt krav samt att det var ostridigt att den vinnande leverantören inte hade uppfyllt detta. Myndighetens invändning att kravet var ett misstag och hade frånträtts under perioden av frågor och svar godkändes inte. Kammarrätten fann att kravet för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare hade en tydlig och adekvat koppling till upphandlingsföremålet och att det i sig inte kunde anses oproportionerligt.

Därför var det inte förenligt med likabehandlingsprincipen att godta den vinnande anbudsgivarens anbud, som inte uppfyllde kravet. Myndighetens åtgärd kunde anses ha skadat upphandlingens konkurrensuppsökande skede och upphandlingen förordnades göras om. Kammarrätten biföll därmed leverantörens överklagande.

Mål I
Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2016-09-26, mål nr 3160-16

Mål II
Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2016-09-26, mål nr 3158-16

”Ordningskrav” och utvärderingskriterier är inte obligatoriska krav – vinnande leverantör hade inte talerätt

En myndighet upphandlade laboratoriemedicin genom konkurrenspräglad dialog. Myndigheten antog anbudet från leverantör A. Leverantör B, som hamnat på andra plats, ansökte om överprövning och yrkade att leverantör A:s anbud skulle uteslutas då det inte uppfyllde alla obligatoriska krav.

Förvaltningsrätten fann att leverantör A inte hade uppfyllt ett av skall-kraven och att den upphandlande myndigheten brutit mot likabehandlingsprincipen genom att anta A:s anbud. Eftersom felet inte rörde det konkurrensuppsökande skedet fann förvaltningsrätten att det var tillräckligt att upphandlingen rättades i form av en ny utvärdering av anbuden.

Såväl A, den vinnande leverantören, som myndigheten överklagade domen till kammarrätten.  A menade att förvaltningsrätten gjort sig skyldig till grovt rättegångsfel eftersom A inte hade förelagts yttra sig i förvaltningsrätten. Den upphandlande myndigheten menade att det krav som förvaltningsrätten funnit vara ett skall-krav i själva verket var ett bör-krav och att brister i uppfyllandet av ett bör-krav inte ska leda till uteslutning, utan bara att en lägre poäng delas ut. Förvaltningsrättens bedömning var felaktig och det saknades anledning att vidta åtgärder mot upphandlingen.

Kammarrätten avvisade A:s överklagande med motiveringen att A inte hade talerätt.

Av 33 § andra stycket förvaltningsprocessrättslagen framgår att förvaltningsrättens beslut får överklagas av den som det angår, om det gått honom emot. Kammarrätten konstaterade att förvaltningsrättens beslut om rättelse på så vis att utvärderingen görs om inte hade inneburit att upphandlingen avbrutits, att någon annan leverantör utpekats som vinnare eller att någon exkluderats från det vidare förfarandet. Det nya tilldelningsbeslutet är överprövningsbart. Kammarrätten fann därför att förvaltningsrättens förordnande om rättelse inte hade sådan betydelse för A att denne har talerätt och avvisade överklagandet.

För myndighetens överklagande konstaterade kammarrätten att vissa krav, såsom ett som rörde att vissa i upphandlingen efterfrågade uppgifter skulle lämnas på ett separat dokument, är ”ordningskrav” och inte obligatoriska krav. Dessa kunde alltså inte leda till uteslutning (eller förkastande, egen anmärkning).

Vidare fann kammarrätten att utvärderingskriterier inte är obligatoriska krav som, om de inte uppfylls, kan leda till uteslutning. Istället kan detta leda till inga eller lägre poäng i utvärderingen. Kammarrätten fann att det inte heller på den grunden fanns skäl att utesluta leverantör A. Det ledde till slutsatsen att leverantör B inte hade lidit eller riskerat att lida skada.

Kammarrätten avvisade A:s överklagande, biföll den upphandlande myndighetens överklagande och avslog B:s ansökan om överprövning. Det ursprungliga tilldelningsbeslutet var således korrekt.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2016-09-26, mål nr 1125-16

Onormalt lågt anbud – leverantör ansågs ha gett en seriös och tillräckligt detaljerad förklaring och det var fel att förkasta anbudet

En upphandlande enhet upphandlade underhåll på järnväg. Upphandlingen genomfördes som ett förhandlat förfarande enligt LUF. I tilldelningsbeslut hade en vinnande leverantör utsetts och i att annat beslut hade en annan leverantörs anbud förkastats på grund av onormalt lågt pris.

Den leverantör vars anbud förkastats ansökte om överprövning. Leverantören yrkade på en ny utvärdering med beaktande och antagande av dennes anbud eftersom det hade lägst pris.

Förvaltningsrätten biföll ansökan och beslutade att anbudsutvärderingen skulle göras om med beaktande av det förkastade anbudet.

Den upphandlande enheten överklagade och menade att förklaringarna till det låga priset innebar att anbudet inte var seriöst menat eftersom leverantören räknade med omfattande mängdökningar och tilläggsarbeten.

Kammarrätten ansåg att den förklaringen bara var en av flera förklaringar samt att förklaringen förväntade mängdökningar och tilläggsarbeten har godtagits av Högsta förvaltningsdomstolen (HFD i NJA 2016 ref. 3 II). De andra förklaringarna rörde leverantörens arbetssätt, som innebar möjligheter till kostnadsbesparande samplanering samt samordning med andra kontrakt. De lämnade förklaringarna framstod som seriösa och tillräckligt detaljerade i förhållande till den mycket omfattande upphandling som det var fråga om. Det fanns inte heller anledning anta att leverantören inte kommer att kunna leverera till erbjudna villkor. Det var således fel att förkasta anbudet såsom onormalt lågt och överklagandet avslogs. Förvaltningsrättens dom om rättelse gällde därmed.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2016-09-27, mål nr 1192-16

 

Nummer 20, 2016 (perioden 17-23 september)

Vinnande leverantör fick yttra sig i förvaltningsrätt och kunde överklaga förvaltningsrättens dom till kammarrätt – leverantören hade talerätt

En myndighet upphandlade hissrenovering och fick in anbud från tre leverantörer: A, B och C. Myndigheten tilldelade A kontrakt. B hamnade på andra plats i utvärderingen och ansökte om överprövning och yrkade på ny utvärdering eftersom A inte hade uppfyllt ett skall-krav.

Myndigheten och A bestred ansökan om överprövning och yrkade att den skulle avslås. Genom anbudet har A intygat att inga avsteg gjorts från förfrågningsunderlaget. Utvärderingen har skett på korrekt sätt.

Förvaltningsrätten resonerade kring när skall-krav ska vara uppfyllda och kom fram till att om detta inte särskilt anges ska det vara vid anbudstidens utgång, då anbuden lämnades in. Förvaltningsrätten ansåg inte att det av anbudet kunde utläsas att skall-kraven var uppfyllda och ansåg det fel att utvärdera A:s anbud. Vidare att B lidit eller riskerat att lida skada av felet. Förvaltningsrätten biföll därför B:s ansökan om överprövning och förordnade att utvärderingen skulle göras om.

Leverantör A överklagade domen till kammarrätten som meddelade prövningstillstånd. Sju månader efter förvaltningsrättens dom kom kammarrätten fram till följande.

A har i sitt anbud angett att det lämnade anbudet inte innehåller några avsteg från kraven i förfrågningsunderlaget. I underlaget finns inget krav på att leverantören ska styrka riktigheten i sitt svar och utgångspunkten är att A har uppfyllt de ställda kraven. Kammarrätten kontrollerade de två kraven och fann att det ena var uppfyllt och att det inte framkommit något som ifrågasatte A:s uppgift att också det andra kravet var uppfyllt. Kammarrätten ansåg att myndigheten agerat korrekt i utvärderingen. Kammarrätten bifaller A:s överklagande och upphäver förvaltningsrättens dom om rättelse.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2016-09-19, mål nr 961-16

 

Leverantörer kom ihåg – treveckorsfristen gäller i normalfallet inte för er!

Efter att en förvaltningsrätt i dom den 26 augusti 2016 avslagit en leverantörs ansökan om överprövning överklagade leverantören domen till kammarrätten. Överklagandet inkom till kammarrätten den 13 september 2016.

Kammarrätten skriver av målet med motiveringen:  En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. En upphandlande myndighet får ingå avtal efter det att tio dagar gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet genom avslag.

Tiodagarfristen i det aktuella målet löpte ut den 5 september 2016 (tio dagar räknat från och med dagen efter avgörandet, den 27 augusti och tio dagar framåt). Leverantören överklagade förvaltningsrättens dom den 13 september 2016 och vid denna tidpunkt hade redan avtal tecknats med den vinnande leverantören.

Leverantörer – om ni förlorar ett överprövningsmål behöver ni överklaga och få ett interimistiskt beslut i kammarrätten senast den tionde dagen efter förvaltningsrättens dom. Överklagandet ska ges in till förvaltningsrätten och för att kammarrätten ska hinna ta ställning till ert interimistiska yrkande behöver överklagandet ofta inkomma till förvaltningsrätten dag åtta eller nio.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Beslut: 2016-09-20, mål nr 2221-16

 

Vinnande leverantör fick inte yttra sig i förvaltningsrätt och kunde inte överklaga förvaltningsrättens dom till kammarrätt – leverantören hade inte talerätt

En myndighet upphandlade kontorsmöbler. Myndigheten beslutade tilldela leverantör A avtal. Leverantör B, som hade rangordnats som tvåa, ansökte om överprövning och yrkade rättelse i form av en ny anbudsutvärdering. Grunden för ansökan var att A inte hade uppfyllt alla skall-krav och att poängtilldelning inte skett på korrekt sätt.

Förvaltningsrätten kom fram att A inte uppfyllt ett av skall- kraven. Därför var det fel av myndigheten att utvärdera anbudet från A och felet medförde skada för B. Förvaltningsrätten förordnade att en ny prövning av anbuden skulle göras.

Leverantör A överklagade domen till kammarrätten som avvisade överklagandet med följande motivering.

Enligt 33 § förvaltningsprocesslagen får förvaltningsrättens beslut överklagas av den som det angår, om det gått honom eller henne emot. Talerätt föreligger när en domstol har förordnat att en leverantör ska uteslutas från det vidare förfarandet  eller mista ett tilldelat uppdrag genom att en annan leverantör pekas ut som vinnare. Det räcker alltså inte att utvärderingen ska göras om.

För talerätt krävs det enligt praxis att det överklagade beslutet i sig ska ha en precis och påtaglig betydelse för leverantören, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer och att frågan om talerätt måste avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet.

Eftersom förvaltningsrätten i domslutet endast förordnat om rättelse genom en ny prövning av anbuden fann kammarrätten att beslutet i sig inte hade en precis och påtaglig betydelse för leverantören. Förordnandet innebar inte att upphandlingen avbröts, att någon annan leverantör pekades ut som vinnare eller att leverantören uteslöts från förfarandet. Leverantör A har möjlighet att ansöka om överprövning av det nya tilldelningsbeslutet när det fattas. Kammarrätten fann att förvaltningsrättens avgörande inte har gått leverantör A emot på så sätt att A har talerätt enligt 33 § förvaltningsprocesslagen och avvisade överklagandet.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Beslut: 2016-09-21, mål nr 2130-16

 

Upphandling ska göras om – för kort förberedelsetid och fel med hemliga fiktiva mängder

Myndigheten upphandlade drift och underhåll av trafiksignaler på det kommunala vägnätet. En leverantör ansökte om överprövning under anbudstiden och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Felen bestod enligt leverantören i att det var för kort tid mellan sista anbudsdag (17 februari) och avtalsstart (1 april) samt i att myndigheten använt sig av hemliga fiktiva mängder i utvärderingen. Båda felen gynnade befintliga leverantörer och försvårade för andra.

Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning och leverantören överklagade till kammarrätten som upphävde domen och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Kammarrätten instämde i att tiden mellan sista anbudsdag och avtalsstart var för kort och att det gynnade befintliga leverantörer. Myndigheten hade därmed brutit mot likabehandlingsprincipen. Den hemliga fiktiva mängden var otydlig och gynnade befintliga leverantörer. Även detta  var en överträdelse av LOU och av såväl transparens- som likabehandlingsprinciperna.

Leverantören hade inte kunnat lämna anbud på grund av den korta förberedelsetiden och de hemliga fiktiva mängderna hindrade leverantören från att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Detta innebar att leverantören lidit eller riskerade att lida skada. Då bristerna rörde upphandlingens konkurrensuppsökande skede skulle upphandlingen göras om.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2016-09-22, mål nr 2485-16

 

Flera sätt att uppfylla skall-krav

En upphandlande enhet upphandlade nya vattenledningar och tilldelade kontrakt till en leverantör. En annan leverantör ansökte om överprövning av upphandlingen och yrkade att den vinnande leverantörens anbud skulle förkastas eftersom det inte uppfyllde skall-krav på kvalitetssäkringssystem. Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning och leverantören överklagade till kammarrätten.

Kammarrätten konstaterade att en upphandlande enhet som kräver att en leverantör ska visa upp intyg utfärdat av ett oberoende organ även ska godta andra bevis på likvärdiga åtgärder som lämnas av leverantören. Leverantören saknade en viss certifiering men hade till sitt anbud fogat en Powerpoint-presentation med en beskrivning av sitt verksamhetssystem. Presentationen innehöll en redovisning av systemets delar som syftade till att bedriva ett systematiskt och strukturerat arbete för att uppfylla krav för tjänster och produkter samt hur mål och policys skulle uppnås. Verksamhetsbeskrivningen uppgavs vara strukturerad enligt en viss kvalitetsstandard.

Då förfrågningsunderlaget saknade specifika krav på vilken bevisning som skulle godtas ansåg Kammarrätten att leverantörens beskrivning var tillräcklig för att uppfylla skall-kravet. Upphandlingen hade därmed inte skett i strid med LUF och överklagandet avslogs.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2016-09-23, mål nr 1511-16

 

Nummer 19, 2016 (perioden 10-16 september)

EU-domstolen – Nationella regler som krav på att ställa en garanti för gott uppförande för att få överpröva en upphandling är förenligt med stadgan och rättsmedelsdirektiv

EU-domstolen uttalar sig om frågor om krav på ställande av säkerhet för att få tillgång till rättsmedel i två förenade mål från Rumänien.

Det ena målet vid den rumänska domstolen rörde en  upphandling av molntjänster och det andra målet rörde en upphandling av en entreprenad.

I båda fallen hade leverantörerna anfört klagomål på upphandlingarna vid statens nämnd för tvistlösning. Nämnden avvisade klagomålen med motiveringen att leverantören inte ställt någon garanti för gott uppträdande i enlighet med vad som föreskrivs i rumänsk lag. Garantins storlek bestäms i form av en procent av kontraktets uppskattade värde, dock högst 25 000 euro vid varu- och tjänstekontrakt och 100 000 euro vid byggentreprenader. Garantin återställs senare till leverantörerna, oavsett utgången i målet.

Leverantörerna överklagade avvisningsbesluten till appellationsdomstolen i respektive region. Domstolarna vilandeförklarade målen och inhämtade förhandsavgörande från EU-domstolen för att få svar på om principen om ett effektivt domstolsskydd, enligt artikel 1.1 -1.3 i direktiv 89/665 och artikel 1.1-1.3 i direktiv 92/1, jämförda med artikel 47 i Europeiska Unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, tolkas så att de utgör hinder för en nationell reglering som uppställer som villkor för att få tillgång till förfarandet för överprövning av en upphandlande myndighets beslut att sökanden ställer en garanti för gott uppträdande, till förmån för den upphandlande myndigheten, varvid denna garanti ska återställas till sökanden när förfarandet avslutats, oavsett utgången i detsamma?

EU-domstolen uttalade att bestämmelserna syftar till att säkerhetsställa att det i samtliga medlemsstater finns effektiva rättsmedel så att tillämpningen av unionsbestämmelserna om offentlig upphandling säkerställs. Direktiven innehåller dock inga särskilda regler om villkoren för att utöva dessa rättsmedel.

När medlemsstaterna fastställer regler för domstolsprövning måste de säkerställa att det sker i enlighet med artikel 47 i stadgan så att reglerna fullt ut säkerställer rätten till effektiva rättsmedel och opartiska domstolar.

Ett krav om en garanti utgör en inskränkning i rätten till effektivt rättsmedel och kan endast vara tillåten om den är föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i denna rättighet, och om den enligt proportionalitetsprincipen är nödvändig och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av Europeiska unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter.

EU-domstolen konstaterade att den rättsliga grunden för garantin framgår klart och tydligt av den rättsliga regleringen, varför den ansågs föreskriven i lag. Vidare kunde inte skyldigheten att ställa garanti anses stå i strid med det väsentliga innehållet i rätten till ett effektivt rättsmedel eftersom den upphandlande myndigheten inte kan ta garantin i anspråk.

Den sista frågan att pröva var om garantin svarar mot ett mål av allmänt samhällsintresse, och om den är förenlig med proportionalitetsprincipen. Syftet med garantin var att förebygga att rättsmedel missbrukas och att förfaranden förhalas. EU-domstolen konstaterade att kampen mot missbruk av rättsmedel utgör ett legitimt syfte som inte bara främjar uppnåendet av syftena med de aktuella direktiven utan även, mer allmänt, en god rättsskipning. Vidare uttalade EU-domstolen att även om intresset av en god rättskipning kan motivera att tillgången till ett rättsmedel ges finansiella begränsningar, måste denna begränsning stå i rimlig proportion till det eftersträvade målet.

Vid en sammanvägd bedömning, och särskilt med hänsyn till att den upphandlande myndigheten inte automatiskt och villkorslöst kan tillgodogöra sig garantin om klagomålet återkallas eller avslås, fann EU-domstolen att kravet på en garanti inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet – att bekämpa missbruk av rättsmedel. Den nationella regleringen stod alltså inte i strid med de aktuella direktiven eller EU:s stadga.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Rumänien)
Dom: 2016-09-15, förenade målen C-439/14 och C-488/14

 

Myndighetens beslut om uppgradering och utvidgning av ett befintligt IT-system för journalhantering ansågs utgöra otillåten direktupphandling – upphandlingen ska göras om

En upphandlande myndighet upphandlade underhåll, utveckling och support av ett befintligt IT-system för journalhantering. Därtill hade myndigheten beslutat om en uppgradering och utvidgning av IT-systemet. En konkurrerande leverantör ansökte om överprövning av både upphandlingen och beslutet om uppgradering. I kammarrätten rörde målet endast beslutet om uppgradering vilket den klagande leverantören ansåg var en otillåten direktupphandling.

Kammarrätten konstaterade att det faktum att myndigheten hade avslutat upphandlingen och tecknat avtal med en leverantör i upphandlingen av IT-systemet, inte var ett hinder för att överpröva uppgraderingen av IT-systemet.

Eftersom myndigheten endast beslutat om uppgradering av IT-systemet, och beslutet inte innebar ett slutligt ställningstagande om att avtal med leverantören skulle ingås, uppkom frågan om det fanns en överprövningsbar upphandling när leverantören ansökte om överprövning.

Kammarrätten fann, med hänvisning till EU-domstolens praxis (mål C-337/98 och C-26/03), att en upphandling som kan överprövas är påbörjad när en upphandlande myndighet genom ett utåtriktat beslut visar sin avsikt att ingå avtal med en viss leverantör. Eftersom beslutet innebar att IT-systemet skulle uppgraderas och myndigheten inte kunde göra det själv, innebar beslutet att en upphandling skulle genomföras.

Kammarrätten uttalade vidare att en upphandlande myndighet måste välja förfarande när den ska upphandla, men att detta inte alltid behöver göras samtidigt som myndigheten tar ställning till vad som ska upphandlas. I detta fall var den ursprungliga leverantören av systemet (ägaren av källkoden) den enda som kunde uppgradera systemet. Beslutet att uppgradera innebar ett val av förfarande som uteslöt andra leverantörer. Eftersom beslutet om uppgradering blev känt utanför myndigheten var det inte ett rent internt övervägande, utan ett ställningstagande som kunde få rättsverkningar genom dess inverkan på leverantörers rätt att delta i upphandlingen.  Kammarrätten fann att beslutet var en del av en påbörjad upphandling som kan överprövas.

Eftersom andra leverantörer skulle kunnat leverera ett motsvarande IT-system och dessa genom myndighetens förfarande hindrades från att delta i upphandlingen, fann kammarrätten att förfarandet stred mot LOU och beslutade att upphandlingen skulle göras om.
Instans: Kammarrätten i Göteborg
Beslut: 2016-09-16, mål nr 2545-16

 

Leverantörer – håll koll på era frister!

Efter att en leverantör ansökt om överprövning av en upphandling meddelade förvaltningsrätten dom i målet den 8 juli 2016. Den 5 augusti inkom leverantören med ett överklagande. Myndigheten hade tecknat avtal i upphandlingen med annan leverantör den 27 juli 2016.

Kammarrätten konstaterar att en upphandling inte får överprövas efter det att avtal har tecknats (se 16 kap. 6 § andra stycket LOU) och skriver av målet.

I detta fall hade leverantören behövt få ett interimistiskt beslut i kammarrätten senast den 18 juli 2016, som var en måndag. Då inget sådant beslut fattats var det inget som hindrade myndigheten från att teckna avtal och då är domstolen förhindrad att överpröva upphandlingen. Treveckorsfristen gäller alltså normalt bara för förlorande upphandlande myndigheter.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Beslut: 2016-09-16, mål nr 5413-16

 

 

Nummer 18, 2016 (perioden 3-9 september)

Ingen talerätt för leverantör som varken har lämnat eller haft för avsikt att lämna anbud i upphandlingen

En upphandlande myndighet genomför ramavtalsupphandling av IT-drift med en avtalstid om sju år. Innan tilldelningsbeslut överprövar en leverantör upphandlingen och yrkar att den ska göras om eftersom ramavtalstiden strider mot den begränsning om fyra år som gäller för ramavtal. I målet var ostridigt att leverantören i fråga inte har lämnat och inte heller haft för avsikt att lämna anbud i den aktuella upphandlingen. Myndigheten bestred ansökan och yrkade att ansökan skulle avvisas då leverantören saknar talerätt. Förvaltningsrätten avvisade ansökan på den grunden att talerätt saknades.

Leverantören överklagade till kammarrätten som meddelade prövningstillstånd och avslog överklagandet. Kammarrätten slår fast att det för att anses vara leverantör krävs att det är fråga om någon som i vart fall haft för avsikt att lämna anbud i en viss upphandling. Om en leverantör varken har lämnat eller haft för avsikt att lämna anbud i den aktuella upphandlingen har leverantören inget intresse av att få kontrakt i upphandlingen. Talerätt föreligger då inte. Att leverantören avsåg att lämna anbud i en framtida upphandling påverkar inte kammarrättens bedömning.
Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2016-09-05, mål nr 4141-16

 

EU-domstolen slår fast att förlikningsavtal, som ersätter upphandlat avtal, kan strida mot likabehandlings-, transparens- och icke-diskrimineringsprinciperna och måste upphandlas

En dansk myndighet, Rikspolisen genom centret för larmkommunikation (”CFB”), hade år 2008 efter genomförd konkurrenspräglad dialog tilldelat företaget Terma A/S ett avtal avseende leverans av globalt system för gemensam kommunikation för alla delar av alarmeringstjänsten jämte underhåll av detta system under flera år. Kontraktets värde uppgick till totalt 527 miljoner danska kronor, varav 299 miljoner danska kronor avsåg en minimilösning som hade beskrivits i förfrågningsunderlaget. Resten utgjordes av optioner och valbara tjänster.

Under kontraktets fullgörande uppstod problem och leverans kunde inte ske i tid. Båda parter bestred ansvar för att leverans inte kunde ske enligt avtal.

Efter förhandlingar ingick parterna ett förlikningsavtal, som begränsade leveransen till att avse radiokommunikationssystem för det regionala polisväsendet till ett värde av  35 miljoner danska kronor samt två centrala serverkluster till ett värde av 50 miljoner danska kronor. Det totala värdet av förlikningsavtalet uppgick därmed till cirka 85 miljoner danska kronor, motsvarande 16 % av det ursprungliga kontraktets värde om 527 miljoner danska kronor. Innan förlikningsavtalet offentliggjorde CFB en annons om frivillig förhandsinsyn.

Under den avtalsspärr som följde på annonseringen ansökte företaget Frogne, som inte hade deltagit i den konkurrenspräglade dialogen, om överprövning. Frogne framhöll att fråga var om en väsentlig förändring av det upphandlade kontraktet och att en ny upphandling skulle ha genomförts. Frogne menade att ändringen var väsentlig både med avseende på huvudföremålet för kontraktet och avseende den betydliga minskningen av kontraktsvärdet. Detta hade kunnat intressera mindre företag.

Danska Högsta domstolen vilandeförklarade målet och ställde följande tolkningsfråga till EU-domstolen.

”Ska artikel 2 i direktiv 2004/18 – jämförd med EU-domstolens dom av den 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351), och dess dom av den 13 april 2010, Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182) – tolkas så, att ett förlikningsavtal som medför att parternas ursprungliga åtaganden enligt ett tidigare upphandlat kontrakt inskränks och ändras samt att parterna ömsesidigt ger avkall på att använda påföljder för avtalsbrott, i syfte att undgå en efterföljande rättsprocess, utgör ett kontrakt som i sig omfattas av upphandlingsplikt i ett sådant fall där svårigheter uppkommit att fullgöra det ursprungliga kontraktet?”

EU-domstolen påminner om att det av dess praxis följer att det är i strid med direktivet att ändra i ett upphandlat kontrakt så att det medför betydande skillnader jämfört med det ursprungliga kontraktet. Vidare att så är fallet om kontraktet utvidgas, kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för leverantören eller om ändringarna, om de hade funnits med från början, hade kunnat medföra att annat anbud hade kunnat vinna upphandlingen eller att andra leverantörer hade kunnat lämna anbud.

En inskränkning av ett kontrakt kan medföra att fler leverantörer hade kunnat delta i det ursprungliga förfarandet, särskilt mindre leverantörer. Domstolen pekar på att en väsentlig ändring i ett upphandlat kontrakt i princip inte kan ske genom en överenskommelse mellan parterna utan istället ska en ny upphandling göras. Endast om ändringen angetts i villkoren i det upphandlade kontraktet kan ändringen ske utan ny upphandling. Det spelar ingen roll om problemen som föranlett ändringen beror på objektiva svårigheter, utanför parternas kontroll. EU-domstolens svar på danska Högsta domstolens fråga blev därför:

”Artikel 2 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att efter det att ett offentligt kontrakt tilldelats så kan en väsentlig ändring av kontraktet inte göras utan att ett nytt upphandlingsförfarande inleds, inte ens när denna ändring objektivt sett utgör ett förlikningsavtal som innebär att båda parter ömsesidigt ger avkall på sina krav i syfte att lösa en tvist vars utgång är oviss och som uppstått på grund av svårigheter att fullgöra kontraktet. Det förhåller sig annorlunda endast om det i upphandlingsdokumenten anges att vissa kontraktsvillkor, även viktiga sådana, kan komma att justeras efter kontraktstilldelningen och under vilka villkor detta kan ske.”

En väsentlig ändring i kontrakt förutsätter alltså en ändringsklausul i kontraktet som anger att ändring kan ske och under vilka villkor. Detta innebär att upphandlande myndigheter och enheter måste vara förutseende i samband med upprättande av sina kommersiella villkor!

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Danmark)
Dom: 2016-09-07, mål nr C-549/14

 

EU-domstolen – Bestämmelser om ekonomisk och finansiell ställning i äldre upphandlingsdirektiv gäller inte för tilldelning av tjänstekoncession inom spelområdet

En italiensk myndighet för statliga monopol, det vill säga en del av den italienska staten, genomförde under år 2012 ett upphandlingsförfarande för tilldelning av rätten att uppta vadhållningsinsatser, en tjänstekoncession. I förfarandet ställdes krav på att leverantörerna skulle lägga fram intyg från två banker.

Vid en polisiär insats under år 2015 konstaterade polisen att affären Betuniq, som förvaltades av Domenico Politanò, som i sin tur var knuten till det maltesiska bolaget UniqGroup, upptog vadhållningsinsatser utan sådan koncession.

Under processen framkom att UniqGroup hade deltagit i upphandlingsförfarandet under år 2012 men att leverantören hade uteslutits eftersom den inte uppfyllde kravet på bankintyg.

Den italienska domstolen vilandeförklarade målet och frågade EU-domstolen om den bestämmelse i direktiv 2004/18/EG som gäller ekonomisk och finansiell ställning, artikel 47, hindrade italiensk lagstiftning som tillät uteslutning, när direktivet angav att den ekonomiska och finansiella ställningen kunde visas på annat sätt. EU-domstolen, konstaterade att fråga var om en tjänstekoncession (ersättningen kom från tredje man, och inte från myndigheten, och leverantören bar hela risken) och inte ett tjänstekontrakt varför bestämmelsen i upphandlingsdirektivet inte gällde.

Domen innehåller också intressant resonemang rörande etableringsfrihet utifrån artikel 49 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Italien)
Dom: 2016-09-08, mål nr C-225/15

 

Nummer 17, 2016 (perioden 22 augusti – 2 september)

Rättsmedel vid tjänstekoncessioner har direkt effekt om förfarande inletts eller förhandlats efter den 18 april 2016

En kommun bjöd den 3 december 2015 in leverantörer att lämna anbud på tjänstekoncession för kommunikationsoperatör i kommunens bredbandsnät. I underlaget hade kommunen hänvisat till och frivilligt tillämpat vissa bestämmelser i LOU. Underrättelse om tilldelning lämnades den 26 januari 2016.

Det var ostridigt i målet att det var fråga om upphandling av en tjänstekoncession, för vilken LOU endast gäller med avseende på en bestämmelse (1 kap. 12 § LOU). Detta innebär att det inte finns några rättsmedel vid upphandling av tjänstekoncessioner enligt LOU. Tilldelning av en tjänstekoncession kan därmed inte överprövas enligt LOU.

En leverantör som hade lämnat anbud ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om.

Förvaltningsrätten avvisade ansökan med hänvisning till att förfarandet både påbörjats och avslutats innan fristen för införlivande av direktiv 2014/23/EU om tilldelning av koncessioner (”Direktivet”) hade löpt ut, det vill säga den 18 april 2016. Direktivet ger rätt till rättsmedel för koncessioner.

Den sökande leverantören överklagade till kammarrätten som meddelade prövningstillstånd och avslog överklagandet.

Kammarrätten slog fast att LOU:s bestämmelser inte kan bli tillämpliga även om myndigheten hänvisat till eller frivilligt tillämpat LOU:s regler (om rättsmedel). I Direktivet och tillämpligt rättsmedelsdirektiv finns inga övergångsbestämmelser som reglerar hur bestämmelserna om överprövning ska tillämpas på redan påbörjade upphandlingar av koncessioner. Med hänvisning till EU-domstolens domar (C-576/10 och C-337/98) slår kammarrätten fast att tillämpligt direktiv är det som är i kraft när den upphandlande myndigheten väljer typ av förfarande och avgör om det finns en skyldighet att infordra anbud.

Dagen för tilldelning av kontrakt, som utgör slutet på förfarandet, är inte avgörande för vilket direktiv som ska tillämpas. Men, om förhandlingar sker som innebär omförhandling av de väsentliga villkoren skulle tidpunkten för tilldelning av kontrakt kunna få betydelse och vara avgörande för vilket direktiv som ska gälla.

Det hade i målet inte framkommit att förhandlingar skett efter den 18 april 2016 som hade lett till betydande skillnader i förhållande till villkoren i förfrågningsunderlaget. De regler om rättsmedel som finns i Direktivet gäller därför inte för det aktuella förfarandet. Det saknades möjlighet att åberopa direkt effekt och det var korrekt av förvaltningsrätten att avvisa ansökan.
Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2016-08-29, mål nr 1245-16 (domen finns ännu inte upplagd hos Konkurrensverket)

 

Nummer 16, 2016 (perioden 15-21 augusti)

Tre veckors överklagande gäller inte för leverantörer

En upphandlande myndighet upphandlade serviceresor uppdelade i olika paket. Efter det att förvaltningsrätten avslagit ansökan om överprövning rörande fem paket hade myndigheten tecknat avtal i fyra av dessa.

Kammarrätten slår i sitt beslut fast att en överprövning inte får ske efter det att avtal slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Eftersom avtal har slutits beträffande fyra av paketen är kammarrätten förhindrad att överpröva upphandlingen avseende dessa paket. Målet ska skrivas av.

När det gällde det femte paketet meddelar kammarrätten inte prövningstillstånd.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Beslut: 2016-08-18, mål nr 3694-16

 

Nummer 15, 2016 (perioden 30 juli-14 augusti)

Inga nya domar från kammarrätterna eller EU-domstolen under denna period (annat än prövningstillstånd ej medgivits).

Nummer 14, 2016 (perioden 18-29 juli)

Underleverantör saknar talerätt – är inte leverantör

En upphandlande myndighet upphandlade en kylanläggning till en ishall och antog i tilldelningsbeslut anbud från en leverantör. En annan leverantör, som inte hade lämnat anbud, ansökte om överprövning och yrkade ingripande enligt LOU eftersom vinnande leverantör inte hade uppfyllt alla skall-krav. Förvaltningsrätten avslog ansökan med hänvisning till att leverantören inte konkretiserat att eller hur den påstådda bristen skulle medfört skada eller risk för skada för leverantören.

Leverantören överklagade till kammarrätten som meddelade prövningstillstånd, undanröjde och avvisade leverantörens ansökan om överprövning. Kammarrätten, hänvisar till sitt tidigare beslut (se Kammarrätten i Göteborgs beslut den 23 maj 2016, mål nr 1625-16, tidigare behandlat i Domstolskoll, se nummer 7) och slår fast att begreppet leverantör förutsätter att det är fråga om någon som åtminstone haft för avsikt att själv lämna anbud till den upphandlande myndigheten. Eftersom leverantören i fråga inte har haft någon sådan avsikt utan istället har erbjudit sig att vara underleverantör till en av leverantörerna som lämnade anbud saknar leverantören talerätt. Domen ska därför undanröjas och ansökan avvisas.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Beslut: 2016-07-21, mål nr 2979-16

 

Leverantörer – om ni ska överklaga gäller inte tre veckor utan tio dagar!

Jag fortsätter att uppmärksamma de många avskrivningsbeslut som meddelas i kammarrätterna. I det aktuella fallet hade överklagande inkommit efter det att tio dagar förflutit från förvaltningsrättens dom och avtal hade tecknats med den vinnande leverantören. Kammarrätten är då inte behörig att pröva målet utan skriver av det.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Beslut: 2016-07-27, mål nr 1851-16

 

Nummer 13, 2016 (perioden 4-15 juli)

Kammarrätten bedömer leverantörs redovisning av miljö- och kvalitetssystem motsvarande ISO 14001 och 9001 – uppfyllde inte kravet – rättelse ska ske

En upphandlande myndighet genomförde ett förenklat förfarande för att upphandla en offentlig toalett. Den leverantör som placerats på andra plats i upphandlingen ansökte om överprövning och yrkade att utvärderingen skulle göras om utan beaktande av vinnarens anbud då det inte uppfyllde flera av de obligatoriska krav som fanns i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten avslog ansökan men kammarrätten förordnar om rättelse i enlighet med yrkandet då vinnarens anbud inte innehöll en beskrivning av miljö- och kvalitetsledningssystem som motsvarar ISO 14001 och 9001. Enligt kammarrätten saknades redovisning av processer och rutiner samt beskrivning av hur leverantören systematiskt arbetar för att minska sin miljöpåverkan och förbättra sin kvalitet.

Den upphandlande myndighetens utvärdering av vinnarens anbud strider mot likabehandlingsprincipen i LOU redan på den grund att anbudet inte uppfyller de krav som ställs i upphandlingen. Den klagande leverantören som placerats på en andra plats lider eller riskerar i vart fall att lida skada. Kammarrätten bifaller överklagandet och förordnar om rättelse.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2016-07-04, mål nr 1849-16

 

Kammarrätten tolkar skall-krav på referensuppdrag

En upphandlande myndighet genomförde ett selektivt förfarande i en upphandling av managementtjänster. I upphandlingens första steg hade myndigheten krävt att leverantörerna styrker sin yrkesmässiga kapacitet genom att redovisa referensuppdrag som har utförts av den anbudssökande själv eller av underleverantör. Den klagande leverantören hade åberopat en underleverantörs referensuppdrag. Underleverantören har inga anställda utan hade istället samarbetsavtal med konsulter som utför tjänster åt underleverantören. Myndigheten hade inte bjudit in leverantören att lämna anbud och motiverade det med att denne inte visat att den förfogade över nödvändiga resurser.

Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten avslog leverantörens talan. Kammarrätten finner att det endast är möjligt att använda underleverantörer med egna anställda i upphandlingen. Kravet strider enligt kammarrätten inte mot proportionalitetsprincipen eftersom upphandlingen rör högt kvalificerade managementtjänster och innefattar stora och komplexa uppdrag i offentlig förvaltning.

Kammarrätten framhåller att principerna om likabehandling och transparens innebär att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör kan avgöra vad den upphandlande enheter tillmäter betydelse vid upphandlingen. Kammarrätten påpekar att det hade varit önskvärt med mer klargörande information i ansökningsinbjudan och de publika, men att det vid en samlad bedömning kan förväntas att rimligt informerade och normalt omsorgsfulla aktörer drar samma slutsats i fråga om kravens innebörd som kammarrätten har gjort. Den upphandlande myndigheten hade därmed agerat korrekt och inte i strid med LOU.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2016-07-04, mål nr 8351-15

 

Beslut avseende avslag på editionsyrkande fick inte överklagas särskilt utan endast i samband med dom eller slutligt beslut

Förvaltningsrättens avslog ett yrkande om inhämtande av uppgifter, ett s.k. editionsyrkande, och beslutet överklagades. Överklagandet avvisades med hänvisning till att beslut som inte innebär att målet avgörs endast får föras i samband med talan mot beslut i själva målet, förutom i vissa undantagsfall. Beslut av i målet aktuellt slag utgör inte ett sådant beslut där talan fick föras särskilt.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Beslut: 2016-07-05, mål nr 1957-16

 

Skall-krav måste upprätthållas och ansökan om ogiltigförklaring av avtal kan inte ske i kammarrätten som första instans

En upphandlande enhet upphandlade transport och omhändertagande av förorenad jord. Upphandlingen skedde som ett förenklat förfarande. En leverantör ansökte om överprövning och yrkade rättelse med bortseende från vinnarens anbud då detta inte uppfyllt skall-krav på  angivande av underleverantör. Förvaltningsrätten avslog ansökan och leverantören överklagade till kammarrätten där leverantören också yrkade ogiltigförklaring av avtal som enheten ingått med vinnande leverantör.  Kammarrätten avvisade yrkandet om ogiltigförklaring eftersom detta inte borde prövas i kammarrätten som första instans. Det var i målet ostridigt att vinnande leverantör inte uppgett rätt underleverantör. Det var inte fråga om ett uppenbart skrivfel som kunde få rättas och inte heller kunde ändring ske inom ramen för förhandling eftersom det inte kan ske för att läka brister avseende de obligatoriska kraven.

Det var fel att anta vinnarens anbud och den klagande leverantören hade lidit skada. Kammarrätten förordnade om rättelse i form av en ny utvärdering.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2016-07-05, mål nr 738-16
Kammarrätten ansåg det korrekt att förkasta anbud som inte uppfyllde krav på ekonomisk ställning

Den upphandlande myndigheten upphandlade stambyte genom ett förenklat förfarande. I tilldelningsbeslutet hade leverantörens anbud förkastats eftersom det inte uppfyllde krav på omsättning och inte heller krav på viss rating. Leverantören ansökte om överprövning och yrkade rättelse i form av en ny utvärdering med beaktande av leverantörens anbud. Förvaltningsrätten avslog ansökan och leverantören överklagade till kammarrätten, som avslog överklagandet och ansåg att det var korrekt att förkasta anbudet då det inte uppfyllde krav på ekonomisk och finansiell ställning.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2016-07-05, mål nr 1564-16

Leverantörer – håll koll på tiodagarsfristen vid överklagande till kammarrätten

Jag fortsätter att uppmärksamma de vanligt förekommande avskrivningsbesluten. Överklagande kom in efter det att tio dagar passerat från det att förvaltningsrätten avgjort målet. Avtal hade tecknats i upphandlingen. Kammarrätten saknar i sådant fall laglig möjlighet att pröva överklagandet och skriver av målet.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Beslut: 2016-07-06, mål nr 1564-16
Fel att förkasta anbud på grund av bristfälligt angiven planlösning, när krav på planlösningens utformning inte har angetts i förfrågningsunderlaget

En upphandlande myndighet upphandlade genom förenklat förfarande ramavtal för nyckelfärdiga attefallshus. Myndigheten hade diskvalificerat en leverantör med hänvisning till att de av leverantören ingivna handlingarna inte utgjorde en korrekt planlösning. Leverantören ansökte om överprövning men ansökan avslogs av förvaltningsrätten. Leverantören överklagade till kammarrätten som biföll överklagandet och beslutade att upphandlingen skulle rättas genom en ny anbudsutvärdering varvid anbudet från leverantören skulle beaktas.

Kammarrätten finner att det enligt förfrågningsunderlaget utgjort ett obligatoriskt krav att bifoga en planlösning. Frågan var om leverantören uppfyllde kravet genom de handlingar som getts in i form av bilder, varav en visade byggnadens olika rum med uppgiften att byggnaden är 25 kvadratmeter, men inga andra mått fanns angivna. Kammarrätten konstaterar att några former för hur planlösningen skulle utformas inte fanns. Av myndighetens målformulering framgick inte heller några specifika krav på planlösningens utformning och innehåll varför kammarrätten finner att leverantören uppfyller kravet genom den handling bolaget bifogat i sitt anbud. Det var alltså fel att förkasta anbudet och kammarrätten förordnar om rättelse i form av en ny utvärdering med beaktande av leverantörens anbud.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2016-07-06, mål nr 1201-16

 

Förvaltningsrätten iakttog inte skyldigheten att kommunicera med berörda parter – domen upphävs och målet återförvisas

Förvaltningsrätten hade, i ett öppet förfarande avseende avfallshämtning, förordnat om rättelse av en upphandling på så sätt att en ny anbudsutvärdering skulle genomföras.  Avgörandet innebar att den vinnande leverantörens anbud inte skulle beaktas.  Kammarrätten fann att förvaltningsrätten skulle ha kommunicerat ansökan om överprövning med leverantören. Eftersom detta inte skett upphävde kammarrätten förvaltningsrättens dom och återförvisade målet till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Beslut: 2016-07-06, mål nr 3162-16

 

EU-domstolen slår bland annat fast att direkt effekt gäller för viss artikel men bara mot offentligt styrda organ eller sådana som utför allmännyttig tjänst

Begäran om förhandsavgörande avser frågan om huruvida artikel 48.2 a ii andra strecksatsen i direktivet 2004/18/EG kan tolkas så, att den, utan att vara införlivad med nationell rätt, kan ge enskilda rättigheter som de kan åberopa gentemot upphandlande enheter inom ramen för tvister som prövas av nationella domstolar. Begäran avser också frågorna om nämnda artikel utgör hinder för att 1) tillämpa bestämmelser som fastställts av en upphandlande myndighet och som inte gör det möjligt för en ekonomisk aktör att bevisa sin tekniska kapacitet genom en ensidig försäkran såvida inte nämnde aktör styrkt att det är omöjligt eller förenat med betydande svårigheter att erhålla ett intyg från en privat köpare, och 2) tillämpa bestämmelser som fastställts av en upphandlande enhet och som, vid äventyr av uteslutning av anbudsgivaren, kräver att en namnunderskrift på ett intyg av en privat köpare ska vara bestyrkt av notarius publicus, advokat eller annat behörigt organ.

Vad gäller den första frågan slår EU-domstolen fast att den ifrågavarande artikeln uppfyller kraven på att framstå som ovillkorlig och tillräckligt precis, vilket krävs för att enskilda ska kunna åberopa ett ännu inte i nationell rätt införlivat direktiv. Domstolen framhåller även att när enskilda rättssubjekt kan stödja sig på ett direktiv vid talan mot staten, kan de göra detta oavsett i vilken egenskap staten agerar. I denna grupp ingår sådana enheter som, ”oavsett sin rättsliga form, i enlighet med en av staten antagen rättsakt har fått i uppdrag att under statens tillsyn utöva offentlig tjänsteverksamhet och som, med anledning därav, har särskilda befogenheter som går utöver de rättsregler som gäller i förhållandet mellan enskilda”. EU-domstolen besvarar den första frågan jakande, bestämmelsen har direkt effekt, under förutsättning att den enhet gentemot vilken den enskilde åberopar bestämmelsen är sådan som avses ovan.

Med stöd av ovan besvarar EU-domstolen den första frågan jakande under förutsättning att de upphandlande myndigheterna som rättigheterna åberopas gentemot utgör ett offentligt organ eller av ett offentligt organ har anförtrotts att under detta organs kontroll utföra en allmännyttig tjänst och därigenom har särskilda befogenheter som går utöver de rättsregler som gäller i förhållandet mellan enskilda.

Vad gäller den andra frågan slår EU-domstolen fast att bestämmelser som innebär att en ekonomisk aktör kan lämna en försäkran för att visa sin tekniska kapacitet endast om det visar sig omöjligt att erhålla ett intyg från den privata köparen strider mot unionens allmänna princip om proportionalitet. Bestämmelser som innebär att en ekonomisk aktör kan använda sig av en sådan förklaring om aktören genom objektiva omständigheter, som får prövas från fall till fall, visar att det föreligger allvarliga svårigheter att få ett sådant intyg, exempelvis på grund av att den berörda privata köparen inte vill lämna något intyg, är däremot proportionerliga enligt EU-domstolen. Mot bakgrund av detta svarade EU-domstolen att direktivet inte utgör hinder för en upphandlande enhet att tillämpa sådana bestämmelser som avsågs i det nationella målet.

Vad gäller den tredje frågan konstaterar EU-domstolen att ifrågavarande artikel begränsar upphandlande enheters möjligheter att ställa ytterligare krav som medför en väsentlig förändring av redan föreskrivna bevismedel. EU-domstolen framhåller vidare att ett krav på bestyrkande av tredje part innebär att det skapas ett formkrav som inte leder till att offentliga upphandlingar öppnas för största möjliga konkurrens. Mot bakgrund av detta fastslår EU-domstolen att ifrågavarande artikel ska tolkas så att den utgör ett sådant hinder som avses i den tredje frågan.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Portugal)
Dom: 2016-07-07, mål nr C-46/15

 

Kammarrätten – upprätthåll de obligatoriska kraven

Den upphandlande myndigheten upphandlade genom ett urvalsförfarande så kallad service management. Förvaltningsrätten hade förordnat att en ny utvärdering skulle genomföra utan beaktande av vinnarens anbud.

Vinnaren överklagade domen till kammarrätten och yrkade att förvaltningsrättens dom skulle upphävas. Frågan i målet var tolkningen av ett skall-krav avseende exempel på en treveckorsmeny. Kammarrätten slår fast att det i första hand är den upphandlande myndigheten som bär ansvar för brister i förfrågningsunderlaget och att det är leverantören som bär ansvaret för eventuella brister och otydligheter i sitt anbud. Kammarrätten fann i sin dom att den klagande leverantörens anbud inte uppfyller skall-kravet i fråga och att det skulle strida mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU att godta leverantörens anbud trots bristen. Kammarrätten avslår överklagandet och anser i likhet med förvaltningsrätten att rättelse ska ske.
Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2016-07-11, mål nr 8626-15

 

Krav på auktoriserad bilverkstad godtagbart, trots att det begränsar – del I

Den upphandlande myndigheten genomförde en ramavtalsupphandling av märkesauktoriserad underhållsservice och reparationer av bilar. Som ett skall-krav uppställdes att leverantören och/eller underleverantörer ska vara en av biltillverkaren auktoriserad verkstad. Den klagande leverantören menade att kravet begränsar konkurrensen och att även andra oberoende verkstadskedjor ställer höga krav på verkstäderna vilket kan jämställas med auktorisation.

Kammarrätten konstaterar att det som har eftersträvats är att uppnå en viss kvalitetsnivå och inte att peka ut vissa leverantörer. Med anledning av den stora betydelse som fordonen har för myndighetens viktiga och speciella samhällsuppgifter finner kammarrätten att myndigheten haft fog för sin strävan att på förhand förvissa sig om att kvalitetskraven skulle uppnås. Med anledning av detta finner kammarrätten att kraven, som i och för sig begränsar konkurrensen i upphandlingen, är proportionerliga.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2016-07-11, mål nr 8318-8319-15

 

Krav på auktoriserad bilverkstad godtagbart, trots att det begränsar – del II

I samma upphandling som behandlats ovan fanns ytterligare en ansökan om överprövning. Domen i det målet meddelades samma dag och av samma sits. Domarna är lika i slutsatsen med den skillnaden att detta mål också rörde frågan om bevis enligt 11 kap. 11 § punkterna 4 och 6 samt 11 kap. 14 § LOU. Kammarrätten fann i den delen att kravet att anbudsgivarna skulle vara auktoriserade av biltillverkaren och att myndigheten skulle komma att kontrollera detta genom att inhämta uppgifter från biltillverkaren var förenligt med nyss angivna bestämmelser i LOU. Kammarrätten fann att kraven i upphandlingen inte stred mot LOU och avslog även detta överklagande.
Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2016-07-11, mål nr 8364-15

 

Kammarrätten tolkar skall-krav avseende referensuppdrag – liknande komplexitet

En myndighet upphandlade i ett öppet förfarande teknisk miljökonsult för sanering av ett kvarter. En leverantör, vars anbud hade förkastats med påstående att det inte uppfyllde ställt skall-krav på referensuppdrag, ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas med beaktande av leverantörens anbud.

Kammarrätten finner att det är den upphandlande myndigheten som bär risken för ett förfrågningsunderlag som innehåller oklarheter. Om en myndighet ska utesluta en leverantör i en utvärdering ska det klart framgå av underlaget vad som krävs för att leverantören ska uppfylla ett skall-krav. I det aktuella förfrågningsunderlaget framgick inte tydligt att referensuppdraget skulle ha inneburit förberedelse och genomförande av sanering. Leverantören har därför uppfyllt kravet på referensuppdrag. Kammarrätten bifaller överklagandet och förordnar rättelse i enlighet med leverantörens yrkande.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2016-07-12, mål nr 7229-15

 

Förordnande om att en upphandling ska göras om ansågs inte ha den betydelsen för en inblandad leverantör som krävs för att denne ska ha talerätt

En leverantör överklagade förvaltningsrättens dom om att en upphandling skulle göras om. Leverantören hade vunnit upphandlingen, som avsåg utvärderingsresurs för ESF-uppdrag Level Up.

För att ha talerätt i ett mål om offentlig upphandling krävs att det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för den klagande. Kammarrätten uttalade att ett förordnande om att en upphandling ska göras om inte i sig har den precisa och påtagliga betydelsen för en inblandad leverantör som krävs för att denne ska ha talerätt. Kammarrätten avvisade överklagandet.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Beslut: 2016-07-13, mål nr 2015-16

 

EU-domstolen – Nationell lagstiftning som medger automatisk förlängning av koncession avseende offentligt ägd fast egendom ansågs strida mot EU-rätten

Fråga om artikel 12 i EU:s tjänstedirektiv (direktiv 2006/123) ska tolkas så att den utgör hinder för nationell lagstiftning som medger att gällande koncessioner avseende offentligt havs- och sjöområden (tänkta att utnyttjas för turist- och rekreationsverksamhet) automatiskt förlängs.

Artikel 12 i tjänstedirektivet avser tillståndsförfaranden och är inte tillämplig på myndigheters ingående av kontrakt för tillhandahållande av en bestämd tjänst som omfattas av reglerna om offentlig upphandling. Domstolen konstaterade att tjänstekoncessioner kännetecknas av en situation där ”en upphandlande myndighet överför rätten att utnyttja en viss tjänst till en koncessionshavare, som inom ramen för det ingångna avtalet har en viss ekonomisk frihet att bestämma villkoren för hur denna rätt utnyttjas och därmed också i huvudsak står riskerna för detta utnyttjande”. Eftersom de aktuella koncessionerna avser ett tillstånd att bedriva ekonomisk verksamhet i ett offentligt ägt område, och inte tillhandahållande av en av den upphandlande enheten bestämd tjänst, så utgör de inte tjänstekoncessioner.

Domstolen uttalade att artikel 12 ska tolkas på ett sådant sätt, att den utgör ett hinder för nationella regler där koncessioner likt de i det aktuella målet automatiskt förlängs, utan att det sker ett förfarande för urval av potentiella koncessionssökande.

Vidare konstaterade domstolen att offentliga organ som ska tilldela en koncession är skyldiga att iaktta de grundläggande reglerna i EUF-fördraget. Vidare stod den nationella lagstiftningen i strid med etableringsfriheten i artikel 49 FEUF, i den mån dessa koncessioner har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Ett sådant förfarande kan innebära en särbehandling till nackdel för företag i andra medlemsstater som kan vara intresserade av dessa koncessioner.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Italien)
Dom: 2016-07-14, förenade målen nr C-458/14 och C-67/15

 

EU-domstolen: En upphandlande myndighet får inte ställa upp krav på att anbudsgivare ska fullgöra viss del av entreprenaden med egna resurser

Den upphandlande myndigheten hade ställt upp ett krav i förfrågningsunderlaget, för ett byggnadsentreprenadkontrakt, på att anbudsgivarna skulle fullgöra minst 25 procent av byggentreprenaden med egna resurser.

Domstolen slog fast att upphandlande myndigheter inte får ställa upp ett sådant krav och på så sätt begränsa anbudsgivarnas möjligheter att anlita underentreprenörer. Det är tillåtet för anbudsgivare att själva anlita underentreprenörer för att fullgöra uppgiften när detta går att kontrollera, motsatsvis får myndigheten förbjuda underentreprenörer när dessa inte har gått att kontrollera. Klausulen i det aktuella fallet beaktade inte detta.

Vidare ansåg domstolen en sådan klausul, som ställts upp inom ramen för ett upphandlingsförfarande som erhåller ekonomiskt stöd från unionen, utgöra en sådan oegentlighet som motiverar att en finansiell korrigering görs. För frågan huruvida något utgör en oegentlighet så räcker det med att detta, i sig, skulle kunna leda till en negativ ekonomisk effekt för EU:s allmänna budget, att så faktiskt skett behöver inte ha påvisats.

Beloppet ska bestämmas med hänsyn till oegentlighetens art, dess allvar, och den ekonomiska förlusten för den berörda fonden. Detta utgör grunden för frågan om hur den finansiella korrigeringen ska göras. En enstaka, icke-upprepad oegentlighet kan motivera att en mindre korrigering behöver göras.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Polen)
Dom: 2016-07-14, mål nr C-406/14.

 

EU-domstolen: Myndigheterna behöver inte offentliggöra sina beräkningsmetoder, metoderna får dock inte leda till att tilldelningskriterierna eller dess relativa vikt ändras

En upphandlande myndighet är skyldig att ange vilken relativ vikt den kommer att tillägga vart och ett av de tilldelningskriterier som används för att välja det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet.

Den relativa vikt som tillmäts vart och ett av tilldelningskriterierna ska vara klart och tydligt fastställd redan vid upphandlingsförfarandets början. Kriterierna får inte heller ändras under förfarandet. Däremot behöver inte myndigheten upplysa om den bedömningsmetod som används. Bedömningsmetoden måste dock fastställas innan upphandlingsförfarandet inleds, den får inte fastställas efter det att myndigheten öppnat anbuden. Bedömningsmetoden får inte under några omständigheter påverka tilldelningskriterierna och den relativa viktningen av dessa. Detta gäller även om myndigheten väljer att använda en tillåten skala vid bedömningen, skalan får inte leda till att den relativa viktningen som angetts i handlingarna ändras.

Myndigheten i fråga har alltså en viss frihet att fullgöra sin uppgift, av praktiska skäl, så länge tilldelningskriterierna inte ändras.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Belgien)
Dom: 2016-07-14, mål nr C-6/15

 

Nummer 12, 2016 (perioden 27 juni -1 juli)

Första gången HFD behandlar begreppet offentligt styrt organ i LOU – definitionen av upphandlande myndighet och vem som är skyldig att tillämpa LOU
Akad

Det av staten helägda bolagets föremål för verksamheten är att äga, utveckla och förvalta fastigheter för universitet och högskolor med huvudfokus på utbildnings- och forskningsverksamhet samt bedriva därmed förenlig verksamhet. Bolaget ska också verka för en långsiktigt hållbar utveckling av universitets- och högskoleområden.

Det var i målet ostridigt att bolaget tillgodoser ett behov i det allmännas intresse, vilket är ett av kriterierna för att betraktas som ett offentligt styrt organ. Vidare var kriteriet avseende ”statlig kontroll” uppfyllt eftersom staten genom bolagsstämman utser styrelsen i bolaget.

Frågan i målet var om behovet bolaget tillgodoser är av industriell eller kommersiell karaktär.  Om så skulle vara fallet är inte samtliga kriterier för vad som är att betrakta som ett offentligt styrt organ uppfyllda.

Bolagets uppfattning var att behovet det tillgodosåg var av kommersiell karaktär varför bolaget inte var ett offentligt styrt organ och därmed inte heller en upphandlande myndighet som var skyldig att tillämpa LOU i sina inköp.

Högsta förvaltningsdomstolen slår i domen bland annat fast att bolaget inte kan anses verka under normala marknadsmässiga villkor eftersom det inte verkade på en marknad med en utvecklad konkurrens. I den bedömningen slår HFD fast att såväl bolagets höga andel av innehav på marknaden för fastigheter för högre utbildning och forskning, som markens attraktiva läge på campusområdena måste beaktas.

Sammanfattningsvis konstaterar HFD:
”Med hänsyn till att verksamheten inte kan anses bedriven på en marknad med utvecklad konkurrens, att bolagets motparter är statliga myndigheter och att verksamheten har en mycket fördelaktig riskprofil, har det ingen avgörande betydelse att bolaget formellt sett självt står den ekonomiska risken för verksamheten eller att den inte är offentligt finansierad. Det behov som [bolaget] tillgodoser är därför inte av industriell eller kommersiell karaktär.”

HFD fann därmed att bolaget utgör ett offentligt styrt organ som är att jämställa med en upphandlande myndighet vid tillämpningen av LOU. LOU ska tillämpas på bolagets inköp. Eftersom detta inte skett vid inköpet i fråga skulle upphandlingsavgift påföras.

Instans: Högsta förvaltningsdomstolen
Dom: 2016-06-29, mål nr 884-15

Tolkning av skall-krav avseende referensuppdrag – två skilda uppdrag skulle avse olika avtal
En upphandlande enhet upphandlade allmän och särskild kollektivtrafik genom ett förhandlat förfarande i LUF. I underlaget fanns ett skall-krav som innebar att leverantörerna skulle bifoga en referensförteckning med minst två referenser på två skilda uppdrag under de senaste tre åren. En leverantör ansökte om överprövning efter att ha diskvalificerats i kvalificeringsfasen på grund av att ansökan inte bedömdes uppfylla skall-kravet avseende referensuppdrag.

Eftersom begreppet referensuppdrag inte definierats i förfrågningsunderlaget hade kammarrätten att avgöra hur detta skulle tolkas. Avgörande för frågan om anbudet skulle anses uppfylla kravet på referensuppdrag var vad de angivna referensuppdragen bestod i. För de referensuppdrag som leverantören angett förelåg ett trafikavtal, men som avsåg ett flertal depåer. Eftersom dessa depåer hänvisade sig till ett och samma trafikavtal fann kammarrätten att de angivna depåerna endast utgjorde ett referensuppdrag.

Den klagande leverantören anförde också att skall-kravet var oproportionerligt. Förvaltningsrätten, vars bedömning kammarrätten instämde i, fann dock att en upphandlande enhet har en långtgående frihet att utforma förfrågningsunderlaget och att den upphandlande enheten inte hade ställt krav som gick utöver vad som kunde anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen.

Med hänsyn till likabehandlingsprincipen hade anbudsansökan rätteligen förkastats. Den upphandlande enheten hade således agerat korrekt när den hade förkastat anbudsansökan.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2016-06-27, mål nr 3559-3561-15

Tolkning av skall-krav avseende referensprojekt vid entreprenad – två referensprojekt skulle avse olika avtal
En upphandlande myndighet upphandlade byggentreprenad genom ett förenklat förfarande i LOU. I underlaget fanns ett obligatoriskt krav att det till anbudet skulle bifogas tre liknande referensprojekt avslutade inom de fem senaste åren. Leverantören som placerades som nummer två av anbudsgivarna begärde överprövning och yrkade på att en ny utvärdering skulle genomföras varvid anbudet från den vinnande leverantören inte skulle utvärderas. Som stöd för detta anförde leverantören att den vinnande leverantören hade åberopat en och samma byggentreprenad som flera referensprojekt, och därför inte uppfyllde det ställda skall-kravet. Frågan som kammarrätten hade att avgöra var vad som avsågs med ”liknande referensprojekt”, då detta inte definierats i förfrågningsunderlaget.

Förfrågningsunderlaget hänvisade till AB 04, ett standardavtal som används inom entreprenadbranschen. I sin tolkning valde kammarrätten därför att utgå från AB 04 eftersom ett branschavtal måste ”anses kunna ge ledning för hur en normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare skulle tolka kraven”. Kammarrätten konstaterade att branschavtalet gjorde en koppling mellan vad som angavs i kontraktet och vad som ansågs utgöra entreprenaden. Avgörande för om leverantörens anbud skulle anses innehålla ett eller flera referensprojekt var hur dessa hade avtalats. Två av de angivna referensprojekten avsåg ett kontrakt om en avtalad entreprenad avseende renovering av två hus. Kontraktet avsåg således en avtalad entreprenad med två etapper.  Eftersom de två angivna referensprojekten avsåg en och samma entreprenad fann kammarrätten att den vinnande leverantören inte uppfyllt skall-kravet på tre angivna referensprojekt. Rättelse ska därför ske på så sätt att utvärderingen görs om och den vinnande leverantörens anbud ska då inte beaktas.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2016-06-27, mål nr 3262-15

Två nya avskrivningsbeslut – leverantörer kom ihåg tiodagarsfristen vid överklagande till kammarrätt
Jag fortsätter att uppmärksamma avskrivningsbesluten som är mycket vanliga. En upphandlande myndighet får ingå avtal efter att tio dagar förflutit från det att förvaltningsrätten avgjort målet. Efter det att ett avtal har slutits får inte upphandlingen överprövas. Detta innebär att överklagandefristen för leverantörer i praktiken är 10 dagar och inte 3 veckor. Eftersom överklagandet i båda dessa mål kom in efter tiodagarsfristen och avtal hade tecknats kunde kammarrätten inte pröva överklagandena utan skrev av målen.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Beslut: 2016-06-28, mål nr 2598-16

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Beslut: 2016-06-28, mål nr 2599-16

Beslut om vilandeförklaring fattat av kammarrätten i pågående mål med hänvisning till att prövning av avbrytandebeslut behövde avvaktas – ej slutligt beslut
Efter att en upphandling blivit föremål för överprövning i förvaltningsrätten och domen överklagats av leverantören beslutade den upphandlande myndigheten att avbryta upphandlingen. Avbrytandebeslutet överprövades i förvaltningsrätten, som ännu inte avgjort målet.

Med hänsyn till att avbrytandebeslutet var föremål för överprövning fann kammarrätten att det fanns skäl för att förklara målet om överprövning av upphandlingen vilande, i avvaktan på att frågan om beslutet att avbryta upphandlingen avgjorts eller till dess kammarrätten beslutar annat.

Det är ovanligt med beslut om vilandeförklaring av upphandlingsmål men jag anser att beslutet är korrekt i denna situation. Om avbrytandebeslutet undanröjs ska överprövningen av upphandlingen fortsätta. Observera att beslutet inte är slutligt.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Beslut: 2016-07-01, mål nr 1409-16

 

Nummer 11, 2016 (perioden 20 juni – 23 juni)

Leverantörer – kom ihåg att er överklagandefrist till kammarrätt i praktiken inte är tre veckor utan tio dagar

Jag fortsätter att uppmärksamma mål där leverantörerna missat att överklagandefristen för dem i praktiken inte är tre veckor utan tio dagar. Detta eftersom myndigheten får teckna avtal med vinnaren när tio dagar har förflutit från förvaltningsrättens dom. Så fort avtal är tecknat efter denna tidpunkt får överklagandet inte prövas av kammarrätten. Information som finns i slutet av blankett DV 3109 är uppenbarligen inte tillräckligt tydlig för leverantörer som driver mål på egen hand.

En överprövning av en upphandling får inte ske efter det att ett en upphandlande myndighet slutit ett avtal med en leverantör. En upphandlande myndighet får ingå avtal efter tio dagar från att förvaltningsrätten avgjort målet (om dag tio infaller på en söndag räknas nästföljande vardag som sista dag, enligt den så kallade söndagsregeln). Efter att dessa tio dagar förflutit och ett avtal slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör får överklagandet inte prövas. Eftersom överklagandet kom in efter denna tidpunkt avvisade kammarrätten överklagandet.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Beslut: 2016-06-16, mål nr 1658-16

Leverantör visade att skall-krav inte var möjligt att uppfylla – upphandlingen måste göras om

En upphandlande myndighet upphandlade digitala informationstavlor med tillbehör. En leverantör, som inte hade lämnat anbud i upphandlingen, ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om.

Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning.

Kammarrätten finner att leverantören har gjort sannolikt att det vid anbudstidens utgång inte fanns produkter som uppfyllde de tekniska krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Det var därmed inte möjligt att lämna anbud som uppfyllde alla krav. Genom att dels godta anbud som inte uppfyller ett obligatoriskt krav, dels ställa krav som inte kan uppfyllas har myndigheten brutit mot likabehandlings- och proportionalitetsprinciperna. Leverantören ansågs ha lidit skada, varför grund för ingripande förelåg. Bristen hänför sig främst till det konkurrensuppsökande skedet och upphandlingen ska därför göras om.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2016-06-21, mål nr 203-16

 

Rätt att förkasta anbud som baserades på andra förutsättningar än dem i förfrågningsunderlaget

En myndighet upphandlade ramavtal för förvaltning av myndighetens intresseportal och dess stödapplikationer. Myndigheten hade diskvalificerat en leverantör med hänvisning till en otillåten reservation. Leverantören ansökte om överprövning och förvaltningsrätten biföll ansökan att utvärderingen skulle göras om med beaktande av leverantörens anbud. Myndigheten överklagade till kammarrätten.

Kammarrätten finner att leverantören har lämnat anbud som inte baseras på de i förfrågningsunderlaget angivna förutsättningarna. Dels hade leverantören utgått från att alla tjänster skulle utföras på plats hos myndigheten, trots att underlaget angav att endast hälften av tjänsterna skulle utföras på plats hos myndigheten och andra halvan skulle utföras hos leverantören. Leverantören hade utgått från att den skulle få hyra lokal av myndigheten, något som myndigheten varken erbjudit eller diskuterat. Dels hade leverantören endast prissatt 11 av 14 efterfrågade tjänster, trots att underlaget angav att priser skulle lämnas på samtliga 14 tjänster. Felen innebar, enligt kammarrätten, att myndigheten inte kunnat jämföra lämnade anbud och att leverantörens prisnivå var oklar. Att ta med anbudet skulle strida mot likabehandlingsprincipen och det var korrekt att utesluta leverantörens anbud. Med ändring av förvaltningsrättens dom bifaller kammarrätten myndighetens överklagande och avslår leverantörens ansökan om överprövning.

I den uppkomna situationen gäller det ursprungliga tilldelningsbeslutet och myndigheten kan ingå avtal direkt med den leverantör som utsetts till vinnare i det tilldelningsbeslutet. Ingen ny avtalsspärr löper och inte heller någon tiodagarsfrist.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2016-06-21, mål nr 7857-15

 

Korrekt av myndigheten att beakta leverantörs ”överskottsinformation” – tolkning av skall-krav

En myndighet upphandlade ramavtal för målningsarbeten. Den klagande leverantören yrkade att upphandlingen skulle rättas eller göras om. Leverantören hade blivit utesluten ur upphandlingen eftersom leverantören inte uppfyllde alla ställda skall-krav. Leverantören hävdade att förfrågningsunderlaget inte var tillräckligt klart och tydligt. Leverantören ansåg att den bestämmelse som föranlett att leverantörens anbud inte utvärderades var så otydligt att det varit oklart att detta utgjorde ett skall-krav. Den aktuella bestämmelsen rörde krav på viss erfarenhet hos angivna arbetsledare. Leverantören hade uppgett två arbetsledare varav endast en uppfyllde kraven på erfarenhet och leverantören hade uppfattat att det var tillräckligt.

Förvaltningsrätten fann att förfrågningsunderlaget inte var optimalt utformat, men att det var tillräckligt tydligt. I förfrågningsunderlaget framgick att anbudsgivare skulle presentera minst en arbetsledare som uppfyllde de uppställda kraven, i nästa stycke angavs dock att ”anbudsgivare ska redovisa två referenter per arbetsledare för att styrka kompetenskravet”. Förvaltningsrätten menar att kravet måste tolkas som att om en anbudsgivare presenterar mer än en arbetsledare, ska samtliga uppfylla kraven på erfarenhet. Den upphandlande myndigheten hade därmed haft fog för att diskvalificera leverantören.

Kammarrätten instämde i förvaltningsrättens dom.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2016-06-23, mål nr 2971-16

 

Obligatoriska krav måste upprätthållas – kammarrätten förordnar rättelse i form av ny utvärdering

En myndighet upphandlade ramavtal avseende successiva leveranser av självtest för warfarin-behandling. Två anbud inkom och det ekonomiskt mest fördelaktiga antogs. Leverantören vars anbud placerats på andra och sista plats ansökte om överprövning och yrkade rättelse utan beaktande av anbudet från den vinnande leverantören. Grunden för yrkandet var att vinnaren inte uppfyllde ett obligatoriskt krav på test på mätaren likvärdigt med SKUP-utprövning och att testerna inte varit opartiska. SKUP är en opartisk och oberoende organisation som arbetar med information om kvalitet och användarvänlighet hos laboratorieutrustning. Myndigheten bestred ansökan och hävdade att vinnaren uppfyllde alla krav eftersom test likvärdigt med SKUP-utprövning hade gjorts. Av förfrågningsunderlaget framgick att kravet var SKUP-utprövning eller annan likvärdig opartisk utprövning. Förvaltningsrätten avslog ansökan eftersom den sökande leverantören inte förmått visa att vinnarens tester inte var likvärdiga med SKUP-utprövning.

Leverantören överklagade till kammarrätten som fann dels att ett av testerna inte var opartiskt, då det utförts av en tillverkare av utrustningen, dels att två andra tester inte innefattade test av användarvänlighet. Det obligatoriska kravet i upphandlingen var därmed inte uppfyllt. Myndigheten hade därför gjort fel när den lät det vinnande anbudet delta i utvärderingen. Bristen rör utvärderingen och kammarrätten förordnar att anbudsutvärderingen ska göras om.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2016-06-23, mål nr 2029-15

 

Nummer 9-10, 2016 (perioden 7 juni – 17 juni)

Tillåtet att avbryta upphandling på grund av överprövning, i vissa fall

En upphandling av ett konferensevent överprövades och målet drog ut på tiden. Mot bakgrund av att myndigheten var tvungen att tillhandahålla konferensen avbröt den upphandlingen och gjorde en ny för samma event. Förvaltningsrätten ansåg inte att det fanns sakliga skäl för att avbryta och upphävde det beslutet. Myndigheten överklagade till kammarrätten som upphävde förvaltningsrättens dom och ansåg alltså att myndigheten hade rätt att avbryta upphandlingen.

Enligt kammarrätten är en överprövning normalt inte ett sakligt skäl för avbrytande, men att det i det aktuella fallet där det inte fanns tid att planera och genomföra konferensen och då ett fullföljande av upphandlingen hade medfört stora kostnader ändå var tillåtet att avbryta. Kammarrätten fäste också avseende vid att myndigheten hade genomfört en ny upphandling av motsvarande arrangemang för året därpå.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2016-06-14, mål nr 600-16

 

Kammarrätten tillämpar HFD:s domar om skall-krav och proportionalitet men beslutar om annan påföljd

De upphandlande myndigheterna gjorde en förnyad konkurrensutsättning på ett av Kammarkollegiets ramavtal. Enligt ramavtalet fick leverantören aldrig debitera högre pris än avtalade takpriser. I den förnyade konkurrensutsättningen framgick att Kammarkollegiets ramavtal ska gälla. Den leverantör som hade tilldelats kontrakt hade i sitt avropssvar debiterat priser på utlandssamtal som översteg takpriserna enligt ramavtalet.

Den leverantör som placerats på andra plats ansökte om överprövning och yrkade på att utvärderingen skulle rättas med bortseende från den vinnande leverantörens anbud eftersom det inte uppfyllde det obligatoriska kravet att takpriser i ramavtal inte fick överskridas. Förvaltningsrätten avslog ansökan med motiveringen att det vore oproportionerligt att förkasta anbudet på grund av denna brist eftersom utlandssamtalen i fråga endast motsvarade 4,1 promille av samtalen i upphandlingen.

Leverantören överklagade till kammarrätten, som ändrade förvaltningsrättens dom och förordnade att rättelse skulle ske med bortseende av den vinnande leverantörens anbud. Detta eftersom kravet på hur priser skulle lämnas inte hade uppfyllts. Kammarrätten ansåg inte att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta anbudet på den grunden och hänvisade till Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden den 20 maj 2016 i mål nr 555-15 och 2691-15). Den påföljd som kammarrätten förordnade om skiljer sig dock från HFD:s i det sistnämnda avgörandet. Till skillnad från HFD, som i mål 2691-15 förordnade att upphandlingen skulle göras om, ansåg kammarrätten att rättelse skulle ske genom ny utvärdering varvid den vinnande leverantörens anbud skulle uteslutas.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2016-06-15, mål nr 5515-5516-15

 

Negativt berörd part, som inte direkt pekats ut, ska ges tillfälle att yttra sig – återförvisning till förvaltningsrätt

Förvaltningsrätten förordnade om rättelse på så vis att en föreskrift i förfrågningsunderlaget skulle betraktas som ett obligatoriskt krav och att anbud som saknar timpris för lärling eller endast innehöll en hänvisning till Byggnads kollektivavtal och dess lönestege skulle förkastas. Domen innebar ett den leverantör som rankats etta i ett ramavtal skulle förkastas. Förvaltningsrätten hade dock inte gett den leverantören möjlighet att yttra sig. Leverantören överklagade domen till kammarrätten som beslutade att ansökan borde ha kommunicerats med den berörde leverantören och att det var en brist som kunde ha inverkat på målets utgång. Eftersom bristen inte utan väsentlig olägenhet kunde avhjälpas i kammarrätten undanröjde kammarrätten förvaltningsrättens dom och återförvisade målet dit för ny handläggning.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Beslut: 2016-06-17, mål nr 887-16

 

30 maj – 3 juni, Nummer 8, 2016

EU-domstolen reder ut begreppet offentligt kontrakt i ett öppet system à la auktorisationssystem (till skillnad från ramavtal)

EU-domstolen slår fast att ett offentligt kontrakt inte föreligger om en myndighet inrättar ett system för avtal som är öppet för alla leverantörer som uppfyller kraven, där villkoren i avtalen är de samma för alla leverantörer, där myndigheten inte gör något val mellan leverantörer och där alla leverantörer har möjlighet att ansluta sig till systemet under hela dess giltighetstid.

I detta fall från läkemedelsbranschen gjordes valet av leverantör i ett senare skede och då av farmaceuten eller patienten.

Om ett sådant auktorisationssystem är av gränsöverskridande intresse ska det utformas och genomföras på ett sätt som är förenligt med de grundläggande reglerna i EUF-fördraget, särskilt principerna om icke-diskriminering, likabehandling och transparens. Det sistnämnda innebar att systemet i fråga behövde offentliggöras så att alla potentiellt intresserade leverantörer får vetskap om hur förfarandet går till och vad som kännetecknar det.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Tyskland)
Dom: 2016-06-02, mål nr C-410/14

 

EU-domstolen tydliggör att rätten att åberopa annans kapacitet är vidsträckt och att transparensprincipen kräver att uteslutningsgrund tydligt ska kunna utläsas av upphandlingsdokumenten eller lag samt fråga om avhjälpande av brist

EU-domstolen klargör att en leverantör har rätt att åberopa kapacitet från annan eller andra om leverantören endast delvis uppfyller minimikrav på egen hand.

I den inhemska rätten fanns en skyldighet för såväl myndigheter som leverantörer att betala en avgift till motsvarigheten till Konkurrensverket för dess tillsynsverksamhet. Leverantörer som inte betalade avgiften fick inte sina anbud i upphandlingar beaktade, utan uteslöts. Detta krav framgick inte av upphandlingsdokumenten och inte heller helt tydligt av lagen. Därför kunde uteslutning inte ske. I aktuellt fall skulle likabehandlings- och proportionalitetsprinciperna tolkas på så vis att de inte utgjorde hinder för leverantören att avhjälpa bristen i fråga, dvs. betala avgiften till myndigheten, inom en tidsfrist som myndigheten fick fastställa.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Italien)
Dom: 2016-06-02, mål nr C-27/15

Förlorande leverantör i förvaltningsrätten kom ihåg tiodagarsfristen! Kom ihåg att yrka interimistiskt beslut

Jag fortsätter att uppmärksamma avskrivningsbesluten som är så vanligt förekommande. Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Avtal får tecknas efter att tio dagar har förflutit från avslag i förvaltningsrätten (alla dagar räknas men om dag tio infaller på en söndag räknas nästföljande vardag som sista dag) . Överklagande som kommer in efter den tidpunkten, förutsatt att avtal har tecknats, får inte prövas. Målet skrivs av.
Instans: Kammarrätten i Stockholm
Beslut: 2016-05-31, mål nr 3723-16

23-27 maj, Nummer 7, 2016

Underleverantör saknar talerätt – är inte leverantör

En upphandlande myndighet upphandlade armaturutbyte. En leverantör, som var producent av gatubelysningsarmatur, ansökte om överprövning och hävdade att myndigheten brutit mot LOU genom att hänvisa till andra namngivna produkter än leverantörens. Förvaltningsrätten avslog ansökan med hänvisning till att leverantören inte lidit skada. Leverantören skulle inte leverera själva armaturutbytet utan endast armatur och fråga var om en indirekt följd av hur förfrågningsunderlaget utformats. Bristen var mer en konkurrensbegränsning i sig allmänt sett.

Leverantören överklagade till kammarrätten som undanröjde förvaltningsrättens dom och avvisade leverantörens ansökan. Skälet för detta var att leverantören inte var att betrakta som leverantör och därmed inte hade talerätt. Kammarrätten slog fast att begreppet leverantör förutsätter att det är fråga om någon som i vart fall har haft avsikt att lämna anbud och eftersom leverantören inte haft sådan avsikt (utan istället ville leverera armatur till den som skulle byta ut armaturen, det vill säga som en slags underleverantör) ansågs leverantören inte ha talerätt.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Beslut: 2016-05-23, mål nr 1625-16

Leverantör som berörs på ett precist och påtagligt sätt måste få yttra sig
och får inte förtas rätten att ansöka om överprövning

Myndigheten hade i Tilldelningsbeslut 1 tilldelat leverantören A kontrakt. Efter fyra månader återkallade myndigheten Tilldelningsbeslut 1 och fattade samma dag Tilldelningsbeslut 2 där leverantören B tilldelades kontrakt efter att anbudet från leverantör A hade förkastats på grund av att detta inte uppfyllt alla skall-krav och innehöll en reservation.

Leverantör A ansökte om överprövning och yrkade rättelse på så vis att beslutet att återkalla Tilldelningsbeslut 1 och Tilldelningsbeslut 2 skulle undanröjas. Konsekvensen av detta blev att Tilldelningsbeslut 1 skulle gälla igen.

Förvaltningsrätten kom fram till att de påstådda bristerna i A:s anbud inte förelåg och biföll A:s ansökan. Förvaltningsrätten undanröjde därmed beslutet att återkalla Tilldelningsbeslut 1 och Tilldelningsbeslut 2. Leverantör B hade inte beretts tillfälle att yttra sig i målet.

Leverantör B överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten och yrkade bl.a. att målet skulle återförvisas till förvaltningsrätten. B menade att B hade fråntagits rätten att ansöka om överprövning eftersom något nytt tilldelningsbeslut inte hade fattats. B ansåg det vara uppenbart att förvaltningsrättens domslut hade en sådan precis och påtaglig betydelse för B att B har ställning som part. Då B inte fått tillfälle yttra sig i förvaltningsrätten skulle målet återförvisas dit.

Kammarrätten bifaller överklagandet och återförvisar målet till förvaltningsrätten för ny prövning i sak. Genom domen har B gått miste om möjligheten att överpröva det tilldelningsbeslut som gått B emot. Domen angår B på ett sådant precist och påtagligt sätt att förvaltningsrätten borde kommunicerat ansökningen med B. Att B på egen hand bevakat målet i förvaltningsrätten medför inte att B förlorat sin ställning som part.

Jag frågar mig vad B hade kunnat anföra i förvaltningsrätten eftersom det då gällande tilldelningsbeslutet, Tilldelningsbeslut 2, inte gått B emot. Även om B hade fått yttra sig rörande brister i A:s anbud i förvaltningsrätten hade domslutet kunna bli detsamma och med samma effekt, det vill säga att B gått miste om sin möjlighet att ansöka om överprövning av Tilldelningsbeslut 1. Jag tycker att förvaltningsrättens avgörande borde ha inneburit att rättelse ska ske genom en ny utvärdering med beaktande av vad som angetts i domen. På så vis kommer ett nytt tilldelningsbeslut att meddelas som B får möjlighet att ansöka om överprövning av.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Beslut: 2016-05-25, mål nr 2180-2252-16

 

16-20 maj, Nummer 6, 2016

Avtal inget absolut krav för LOU-skadestånd

Den upphandlande myndigheten fattade tilldelningsbeslut och antog en leverantör och förkastade anbudet från en annan, nedan kallad ”A”.

A ansökte om överprövning och fick rätt på så vis att förvaltningsrätten förordnade att upphandlingen fick avslutas först efter rättelse med beaktande av anbudet från A. Förvaltningsrättens dom meddelades dagen innan anbudens giltighetstid löpte ut.

En dryg månad senare avbröt myndigheten upphandlingen med hänvisning till att anbudens giltighetstid hade löpt ut. A ansökte inte om överprövning av avbrytandebeslutet.

Myndigheten genomförde påföljande år en ny upphandling där A inte lämnade anbud.

A ansökte om stämning och yrkade skadestånd enligt LOU, uppgående till den uteblivna vinsten. Högsta domstolen bifaller käromålet och förpliktar myndigheten att utge skadestånd till A uppgående till den uteblivna vinsten samt ersätta A för rättegångskostnaderna. Sammanfattningsvis och kortfattat slår Högsta domstolen fast följande i domen:

• Upphandlingsfelet ska prövas i skadeståndsmålet.
• Upphandlingsfel ska föreligga.
• Upphandlingsfelet har orsakat avbrytandet eller det var upphandlingsfelet som ledde till att A gick miste om avtalet (först om orsakssamband saknas måste det prövas om avbrytandebeslutet utgör upphandlingsfel).
• A ska då försättas i samma läge som om anbudsförfarandet fullgjorts på riktigt sätt.
• I detta fall finns det inget krav på att avtal tecknats med annan för att skadestånd ska utgå.
• A har rätt till skadestånd uppgående till det positiva kontraktsintresset, det vill säga den uteblivna vinsten.
• Om en leverantör inte har ansökt om överprövning av ett påstått upphandlingsfel i förvaltningsdomstol och detta hade kunnat fylla en reell funktion – kan jämkning av skadeståndet ske.
• Överprövning av avbrytandebeslutet hade inte fyllt någon reell funktion då den upphandlade entreprenaden ändå inte hade kunnat slutföras – inte skäl för jämkning.
• Det förhållandet att A inte lämnade anbud i den nya upphandlingen utgör inte heller skäl för jämkning eftersom det var fråga om en annan upphandling avseende en annan period.

Instans: Högsta domstolen
Dom: 2016-05-18, mål nr T 6224-14

 

LOU-skadestånd vid upphandlingsfel kräver en klar, tydlig
och inte bagatellartad överträdelse

En myndighet hade upphandlat transporter avseende hjälpmedel för funktionshindrade. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle antas. De fyra anbuden med högst poäng har bedömts enligt följande: A- 4,50, B- 4,29, C- 4,28 och D- 4,27. A tilldelades kontrakt i tilldelningsbeslut som överprövades av D. D förlorade överprövningen i första instans och fick överklagandet avvisat, eftersom avtal redan hade hunnit tecknas.

D ansökte i stället om stämning och yrkade skadestånd enligt LOU. I Högsta domstolen var det ostridigt att A:s och B:s anbud borde ha förkastats. I Högsta domstolen är det D:s invändningar mot C:s anbud som ska prövas.

Högsta domstolen slår fast att rätt till skadestånd förutsätter att det är fråga om en tydlig och inte bagatellartad avvikelse från de principer som gäller för upphandlingskrav eller från vad som kan anses utgöra en sakligt gjord bedömning av anbud i förhållande till underlaget. Då föreligger en tillräckligt klar överträdelse av bestämmelserna i LOU.

För att D ska vinna bifall till sin talan krävs att D visar att det föreligger ett upphandlingsfel och att det är sannolikt att D gått miste om kontraktet på grund av felet.

D hade gjort gällande att anbudet från C skulle förkastas på grund av icke uppfyllda obligatoriska krav och att C:s lämnade uppgifter var så otydliga att de inte gick att utvärdera, samt att C hade fått för höga poäng i utvärderingen (skillnaden var 0,01 poäng).

Högsta domstolen fann att det inte hade funnits grund att förkasta C:s anbud och att det inte hade framkommit något som gav anledning ifrågasätta myndighetens bedömning i utvärderingen. Detta innebar att D inte hade visat att myndigheten gjort sig skyldig till upphandlingsfel. Därmed förelåg ingen rätt till skadestånd och D:s talan ogillades.

Instans: Högsta domstolen

Dom: 2016-05-18, mål nr T 3852-14

Avvikelse från skall-krav utgör överträdelse av likabehandlingsprincipen: upphandlingen görs om

Myndigheten upphandlande avfallshämtning och utsåg A till vinnare i tilldelningsbeslut. B överprövade och anförde att A inte uppfyllt krav i förfrågningsunderlaget om att bifoga en förteckning med uppgift om ungefärlig årsomsättning för sina viktigare uppdrag av liknande slag under de tre senaste åren.

Både förvaltningsrätten och kammarrätten avslog B:s ansökan respektive överklagande med hänvisning till att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta anbudet pga. den överträdelsen.

Högsta förvaltningsdomstolen slår i domen fast följande (obligatoriska krav är detsamma som så kallade skall-krav):

1. De grundläggande principerna ska iakttas i alla faser av en upphandling.
2. För att ett underlag ska fylla sin konkurrensuppsökande funktion ska de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthållas under hela förfarandet.
3. Myndigheten ska se till att de obligatoriska krav som ställs är proportionerliga (adekvata, relevanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas).
4. När ett obligatoriskt krav har ställts ska leverantörer kunna utgå från att kravet är så viktigt att de som inte kan eller vill uppfylla kravet avstår från att lämna anbud.
5. Om avvikelse från obligatoriskt krav sker före anbudstidens utgång måste avvikelsen kommuniceras med alla leverantörer, även potentiella sådana. Om så inte sker måste myndigheten upprätthålla kravet eller avbryta upphandlingen och göra om.
6. När anbudstiden har gått ut kan myndigheten begära komplettering eller förtydligande i syfte att bristfälliga anbud ska uppfylla kraven förutsatt att lagliga förutsättningar för komplettering eller förtydligande föreligger. Om så inte är fallet får anbud som inte uppfyller ett obligatoriskt krav inte antas.
7. Kravet i fråga var ett obligatoriskt krav och potentiella leverantörer ska kunna ha utgått från att kravet var så viktigt för myndigheten.
8. Kravet har en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen och är i sig inte oproportionerligt.
9. Att godta anbudet är oförenligt med likabehandlingsprincipen och åtgärden har skadat upphandlingens konkurrensuppsökande skede varför upphandlingen ska göras om.

Instans: Högsta förvaltningsdomstolen

Dom: 2016-05-20, mål nr 2691-15

Korrekt att förkasta anbud som inte uppfyller obligatoriskt krav
på att ange viss uppgift om fettmängd

Myndigheten upphandlade drift av skolkök. I en näringsberäkning skulle enkelomättat fett anges under särskild rubrik. Detta hade inte gjorts av anbudsgivare A, som fick sitt anbud förkastat. A ansökte om överprövning och angav att uppgiften om det enkelomättade fettet ändå gick att få fram genom en beräkning baserad på andra uppgifter i anbudet. A förlorade i såväl förvaltningsrätt som kammarrätt.

Högsta förvaltningsdomstolen slår i domen fast:

1. De grundläggande principerna ska iakttas i alla faser av en upphandling.
2. För att ett underlag ska fylla sin konkurrensuppsökande funktion ska de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthållas under hela förfarandet.
3. Myndigheten ska se till att de obligatoriska krav som ställs är proportionerliga (adekvata, relevanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas).
4. När ett obligatoriskt krav har ställts ska leverantörer kunna utgå från att kravet är så viktigt att de som inte kan eller vill uppfylla kravet avstår från att lämna anbud.
5. Om avvikelse från obligatoriskt krav sker före anbudstidens utgång måste avvikelsen kommuniceras med alla leverantörer, även potentiella sådana. Om så inte sker måste myndigheten upprätthålla kravet eller avbryta upphandlingen och göra om.
6. När anbudstiden har gått ut kan myndigheten begära komplettering eller förtydligande i syfte att bristfälliga anbud ska uppfylla kraven, förutsatt att lagliga förutsättningar för komplettering eller förtydligande föreligger. Om så inte är fallet får anbud som inte uppfyller ett obligatoriskt krav inte antas.
7. I målet var det ostridigt att A inte specificerat mängden enkelomättat fett i näringsberäkningen, som enligt förfrågningsunderlaget skulle redovisas i anbudet
8. Kravet hade en tydlig och adekvat koppling till upphandlingsföremålet (syftet med kravet var att möjliggöra för myndigheten hur väl den offererade kosten uppfyller vissa näringskrav).
9. Det var inte en för betungande uppgift för potentiella leverantörer att ange uppgiften i sina anbud (alla andra leverantörer hade uppfyllt kravet och A kunde göra det men hade missat på grund av förbiseende).
10. Myndigheten hade inte kunnat godta anbudet utan att bryta mot likabehandlingsprincipen.
11. Myndigheten hade agerat korrekt och överklagandet avslogs.

Instans: Högsta förvaltningsdomstolen
Dom: 2016-05-20, mål nr 555-15

 

Redan tecknade avtal stoppade prövning

Utöver dessa prejudikat har Kammarrätten i Göteborg skrivit av två mål då avtal tecknats med vinnande leverantör och kammarrätten därmed är förhindrad att pröva upphandlingen.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Beslut: 2016-05-13, mål nr 1629-16

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Beslut: 2016-05-18, mål nr 6767-15

 

9-13 maj, Nummer 5, 2016

Tre veckors överklagandefrist: bara för upphandlande myndigheter och enheter
Leverantören kom in med sitt överklagande efter det att tiodagarsfristen hade löpt ut. Den upphandlande myndigheten hade tecknat kontrakt med vinnaren. Vid sådant förhållande saknar kammarrätten laglig möjlighet att pröva överklagandet i målet. Målet skrivs av.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Beslut: 2016-05-10, mål nr 1053-16

Förkasta bara vid allvarliga brister
En förlorande leverantör överprövade och yrkade att rättelse skulle ske genom att den vinnande leverantörens anbud skulle förkastas eftersom det inte uppfyllt skall-krav om att vissa uppgifter skulle lämnas i anvisat formulär och att anbudet innehöll en otillåten reservation.

Kammarrätten avslog och ansåg att den upphandlande enheten agerat korrekt som inte förkastat anbudet i fråga utan antagit det. Kammarrätten fann det var oproportionerligt att förkasta ett anbud bara på den grunden att rätt formulär inte använts när de uppgifter som skulle lämnas i formuläret fanns i anbudet ändå. Vidare ansåg kammarrätten att det tydligt måste framgå att det är fråga om en reservation för att det ska leda till förkastande.

Rättsfallet är intressant mot bakgrund av de domar på temat som Högsta förvaltningsdomstolen meddelat den 20 maj 2016.
Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2016-05-10, mål nr 330-16

 

Skatteskuld var inte skäl för förkastande

Upphandlande myndigheter förkastade ett anbud från en leverantör med hänvisning till att denne hade en skatteskuld hos Kronofogdemyndigheten. Leverantören överprövade och fick rätt i förvaltningsrätten på så vis att utvärderingen skulle rättas med beaktande leverantörens anbud.

Kammarrätten slår i domen fast att en skatteskuld på skattekontot inte är detsamma som att inte ha fullgjort sina skyldigheter avseende skatter på det sätt som avses i LOU. Detta var inte skäl för förkastande. Däremot skulle leverantörerna bifoga en sammanställning över den personal som skulle utföra uppdraget. Leverantören själv hade inga anställda utan den personal som förtecknats i sammanställningen var anställd i annat bolag. Eftersom något åtagande från det andra bolaget inte bifogats som visade att leverantören kunde förfoga över den personalen ansåg kammarrätten att leverantören inte uppfyllde kravet på att bifoga en sammanställning över personal. Det var därför rätt att förkasta anbudet från leverantören.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2016-05-11, mål nr 5648-5650-15

 

Vissa varunamn och artikelnummer tillåts om ”eller likvärdigt” anges

En myndighet upphandlade färg, lack, lim och tapeter inklusive tillbehör. En varukorg med 269 produkter efterfrågades. I förfrågningsunderlaget angavs vissa referensprodukter för information (varunamn och artikelnummer hos vissa tillverkare) och underlaget angav tydligt att likvärdiga produkter accepterades.

Kammarrätten fann att det inte hade varit möjligt att beskriva de efterfrågade produkterna tillräckligt preciserat och begripligt utan att använda sig av referensprodukter. Vid sin bedömning kunde kammarrätten inte heller bortse från den omständigheten att tre leverantörer, varav två hade offererat referensprodukterna i fråga, placerat sig före en av de utpekade tillverkarna. Varukorgens utformning hade därmed inte påverkat leverantörernas möjlighet att offerera konkurrenskraftiga anbud. Någon överträdelse av LOU förelåg därför inte.

Eftersom förvaltningsrätten inte prövat leverantörens andra grunder för ingripande återförvisade kammarrätten målet till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.
Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2016-05-11, mål nr 6156-15

Leverantör måste bevisa brott mot LOU

En myndighet upphandlade webbsändningar och webb-tv produktion. Leverantörerna skulle inkomma med arbetsprover. Efter en tidigare överprövning och ett rättat tilldelningsbeslut ansökte den leverantör som var den ursprungliga vinnaren om överprövning.

Leverantören yrkade rättelse i form av ny utvärdering och att den nya vinnarens anbud skulle förkastas eftersom det inte innehöll arbetsprov med bilder från minst tre fjärrstyrda kameror. Leverantören åberopade viss bevisning. Myndigheten stod fast vid sin bedömning om att kravet på arbetsprovet var uppfyllt. Kammarrätten konstaterar att det ”föreligger motstridiga uppgifter” och att det är leverantören som ska visa att myndigheten brutit mot LOU. Detta kunde inte leverantören visa och kammarrätten avslog överklagandet.
Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2016-05-12, mål nr 412-16

Ingen överprövning efter tiodagarsfristen

Myndigheten hade tecknat avtal med vinnande leverantör efter det att tiodagarsfristen hade löpt ut men innan kammarrätten hade fattat interimistiskt beslut. Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits och kammarrätten får därmed inte överpröva upphandlingen. Målet skrivs av.

Noterar att kammarrätten använder sig av termen avtalsspärren istället för tiodagarsfristen. Enligt min uppfattning är den korrekta termen tiodagarsfristen, se rubriken till 16 kap. 10 § LOU. Avtalsspärr och förlängd avtalsspärr gäller bara i förvaltningsrätten.

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Beslut: 2016-05-12, mål nr 3208-16

 

20/5 2016. Upphandlingsrättslig supervecka!

Inte nog med två nya domar om skadestånd från Högsta domstolen under veckan. Idag meddelade Högsta förvaltningsdomstolen två nya domar med stor betydelse.

Högsta förvaltningsdomstolen beskriver domarna på följande sätt:

Vid en prövning mot de allmänna principerna för offentlig upphandling har, framförallt med hänsyn till likabehandlingsprincipen, en upphandlande myndighet ansetts ha handlat rätt när den förkastat ett anbud som inte uppfyllt ett obligatoriskt krav (I) och felaktigt när myndigheten godtagit ett anbud med bortseende från ett sådant krav (II).

Instans: Högsta förvaltningsdomstolen
Beslut: 555-15 och 2691-15

Jag ska behandla samtliga dessa domar i nästa veckas Domstolskoll. Jag vill redan nu framhålla att jag anser att Högsta förvaltningsdomstolen har klargjort rättsläget på ett riktigt och viktigt sätt. Slutsatsen är att om skall-krav behöver ställas och ställs så måste de upprätthållas. Det är inte möjligt att ibland efterge visst skall-krav utan ställda sådana ska upprätthållas. Men, krav som inte är egentliga skall-krav ska inte ställas. Myndigheter/enheter – sålla bland kraven alltså!

2-6 maj 2016, Nummer 4/ 2016

Talerätt vid tydlig dom om rättelse – kammarrätten klargör

Förvaltningsrätten hade förordnat om rättelse på ett väldigt tydligt sätt och angett att två anbudsgivare i viss del av poängtilldelningen skulle ges noll poäng. Anledningen till detta var att anbudsgivarna överskridit antalet maximala tecken som fick användas i den poänggrundande beskrivningen. En av dessa utpekade anbudsgivare, vars anbud skulle rättas till följd av förordnandet, överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten.

Kammarrätten avvisade överklagandet eftersom leverantören i fråga inte hade talerätt. Talerätt kräver att det överklagade avgörandet har en precis och påtaglig betydelse för klaganden och måste avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet.

I det specifika fallet innebar förvaltningsrättens dom inte att annan leverantör utpekades som vinnare, inte heller att leverantören uteslöts från det vidare förfarandet, inte att upphandlingen i fråga hade avbrutits. Allt detta tillsammans med leverantörens rätt att överpröva det kommande tilldelningsbeslutet, som beaktande rättelsedomen, gjorde att kammarrätten kom fram till att den överklagade domen inte hade en sådan precis och påtaglig betydelse för leverantören som krävs för att talerätt ska föreligga.
Instans: Kammarrätten i Stockholm
Beslut: 2016-05-02, mål nr 2932-16

 

25-29 april 2016, Nummer 3/2016

Följ skall-krav i alla delar och slarva inte!

I en upphandling inkom två anbud varav det ena förkastades då det inte uppfyllde visst skall-krav. Den vinnande leverantörens anbud hade tre bilagor avseende referensuppdrag. Bilagorna saknade obligatoriska uppgifter om anbudsgivarens företagsnamn och organisationsnummer.

Frågan var om det var rätt att acceptera det vinnande anbudet trots att det av referensintygen inte kunde utläsas att de avsåg den aktuelle leverantören. Kammarrätten ansåg att det var fråga om intygande av viss teknisk och yrkesmässig kapacitet och att uppgifterna borde ha framgått av intygen så att det var tveklöst att dessa avsåg just den vinnande leverantören. Avsaknaden var inte en oväsentlig avvikelse och även vinnande anbud skulle ha förkastats. Inga kvalificerade anbud fanns därmed och i en ny upphandling skulle en ny chans till kontrakt ha getts. Att gå miste om denna chans innebar skada och upphandlingen skulle därför göras om.

Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2016-04-25, mål nr 3238-15

 

Viktigt att ha tydliga bör-krav!

En leverantör som hade placerats på andra plats för flertalet positioner i en ramavtalsupphandling ansökte om överprövning. Frågan i målet var hur ett bör-krav skulle förstås. I förfrågningsunderlaget stod: ”Anbud där offererad position är miljöklassat … erhåller 10 poäng. Övriga erhåller 0 poäng” Var det tillräckligt att ett av flera offererade fordon uppfyllde miljökravet för att anbudet skulle tilldelas poäng eller skulle bör-kravet uppfyllas av samtliga offererade fordon?

Upphandlande myndighet och förvaltningsrätten ansåg det förstnämnda medan kammarrätten inte ansåg att detta var ”den enda rimliga tolkningen av utvärderingskriteriet”. Därmed var kriteriet inte tillräckligt tydligt för att ”alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare” skulle kunna avgöra vad som krävdes för att få högsta poäng (C-19/00 SIAC). Förfrågningsunderlaget stred mot transparensprincipen och felet rörde det konkurrensuppsökande skedet. Oklarheten påverkade vilka fordon leverantörerna offererade och skada förelåg. Upphandlingen skulle därför göras om för de positioner som blivit överprövade.
Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2016-04-27, mål nr 541-16

 

Var tydlig med vilka bevis som krävs och följ anvisningar! Mål om begränsad kontroll

Efter ett första tilldelningsbeslut hade förvaltningsrätt förordnat om rättelse med beaktande av viss leverantörs anbud. I ett andra tilldelningsbeslut hade samma leverantör förkastats på nytt, men av andra skäl. I en ny överprövning yrkande leverantören återigen att dess anbud skulle prövas. I upphandlingen tillämpades begränsad kontroll enligt 11 kap. 17 § andra stycket LOU av vilken framgår att kontroll av krav ska ske innan tilldelningsbeslut skickas ut och innan kontrakt tilldelas. Vidare följer av samma bestämmelse att leverantören ska ges skälig tid att inkomma med begärda handlingar.

Myndigheten hade angett att bevis inte skulle bifogas anbud och att myndigheten innan tilldelning skulle kontrollera kravet genom att begära in bevis. Kammarrätten fann att myndigheten hade begärt bevis för erfarenhet men inte angett vilket bevis som krävdes för att styrka sin kapacitet. Leverantören hade inte heller getts tillfälle att inkomma med den ”egentliga bevisningen”. Kammarrätten fann därmed att både utformningen av kravet och dess tillämpning stred mot transparensprincipen. Felen var hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet och skada förelåg, varför kammarrätten förordnade att upphandlingen skulle göras om.
Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2016-04-27, mål nr 2955-15

 

11-22 april 2016, Nummer 2/2016

Det räcker inte med att påstå något – bevisning krävs!

Myndigheten begärde in anbud genom ett elektroniskt upphandlingssystem. En leverantör hade lämnat in anbud i systemet och fått kvitto på inlämnandet. Av tilldelningsbeslutet kunde leverantören läsa att hans anbud hade återtagits (av honom – utan att han mottagit något kvitto på återtagandet), inte utvärderats och därmed hade leverantören gått miste om kontrakt. Leverantören hade därmed lidit skada genom felet i myndighetens upphandlingssystem.

Leverantören åberopade flera datatekniska rapporter från andra företag som bevis. Myndigheten bestred att upphandlingssystemet var behäftat med fel, angav att tester hade gjorts men gav inte in någon dokumentation till stöd för sitt påstående.

Kammarrätten fann att slutsatserna i de av leverantören åberopade rapporterna var rimliga och underbyggda av logiska resonemang och att myndigheten inte gett in något underlag som visade på motsatsen. Kammarrätten fann att leverantören gjort sannolikt att återtagandet av anbudet orsakats av något som ligger utanför leverantörens kontroll. Upphandlingen hade därmed skett i strid med likabehandlingsprincipen, leverantören hade lidit skada och upphandlingen skulle göras om (felet hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet).

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Dom: 2016-04-11, mål nr 8991-15

Avbrytande under pågående överprövning ska prövas i samma mål (!)

Under överprövning avbröt myndigheten upphandlingen. Leverantören framförde invändningar mot avbrytandebeslutet i överprövningsmålet. Förvaltningsrätten ansåg att dessa invändningar inte kunde prövas i överprövningsmålet. Då föremålet för ansökan förfallit skrev förvaltningsrätten av målet.

Kammarrätten ansåg att förvaltningsrätten – inom ramen för överprövningsmålet – borde ha prövat om avbrytandebeslutet var förenligt med LOU. Då detta inte hade skett upphävde kammarrätten avskrivningsbeslutet och återförvisade målet till förvaltningsrätten.

Jag frågar mig om detta endast gäller då en separat överprövning av avbrytandebeslutet inte sker? Det skulle annars kunna leda till att samma avbrytandebeslut prövas i två mål.
Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2016-04-14, mål nr 1559-16

 

Förvaltningsrätten måste uppfylla sin utredningsskyldighet – HFD 2015 ref. 55 i praktiken

Myndigheterna genomförde en förnyad konkurrensutsättning på ett av Kammarkollegiets ramavtal för skrivare. Anbudet med lägst pris skulle testas genom ett s.k. Proof of Concept och om detta föll väl ut skulle det antas.

Anbud inkom från fem leverantörer och en av dessa antogs. Leverantören på tredje plats ansökte om överprövning och hävdade att varken ettan eller tvåan uppfyllde skall-kraven i den förnyade konkurrensutsättningen. Myndigheten hade sekretessbelagt priserna och uppgifterna om vilka produkter som ettan och tvåan hade offererat.

Leverantören hade som bevis åberopat utskrifter från webbbsidor för samtliga produkter från tvåan och trean som fanns på marknaden och hävdade att det av dessa handlingar framkom att skall-kraven inte var uppfyllda. Förvaltningsrätten avslog ansökan och leverantören överklagade till kammarrätten.

Kammarrätten slog fast 1) att det ankommer på domstolen att pröva om de uppgifter som leverantören begärt att få del av (vilka modeller som offererats och testats) krävs för att domstolen ska kunna granska förfarandet. Om så är fallet 2) att domstolen är skyldig att fordra in uppgifterna från myndigheten och 3) att den därefter ska pröva frågorna om kommunikation och partsinsyn.

Då detta inte hade skett upphävde kammarrätten förvaltningsrättens dom och återförvisade målet till förvaltningsrätten.
Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2016-04-19, mål nr 2523-15

Direktupphandling under pågående överprövning och interimistiskt beslut

Förvaltningsrätten avslog en ansökan om överprövning och leverantören överklagade till kammarrätten och yrkade interimistiskt beslut, alltså att enheten inte fick ingå avtal innan något annat hade bestämts. Kammarrätten biföll yrkandet och skulle återkomma i fråga om prövningstillstånd. Under tiden hade enheten direktupphandlat vissa brådskande arbeten och hållit sig inom direktupphandlingsgränsen.

Leverantören yrkade att kammarrätten också skulle besluta att avtal mellan enheten och direktupphandlingsleverantören inte skulle få fullgöras, ett så kallat interimistiskt beslut avseende fullgörande. Det är något som vanligen yrkas när det är fråga om överprövning av avtals giltighet. Eftersom enheten uppgett att något avtal inte hade tecknats och att det arbete som utförts skett med stöd av bestämmelserna om direktupphandling, uppgifter vilka kammarrätten inte fann skäl att ifrågasätta, avslog kammarrätten yrkandet.

Jag frågar mig om det verkligen kan vara möjligt att fatta två olika interimistiska beslut i ett och samma överprövningsmål och konstaterar att det troligen kan det om avtal senare ingås avseende den upphandling som överprövas.
Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2016-04-21, mål nr 738-16

 

Vecka 14-2016

Avbrytande kan bara prövas om det verkligen är ett avbrytande

För att ett avbrytande av en upphandling ska kunna prövas måste det vara fråga om ett avbrytande. I ett förhandlat förfarande enligt LUF, dvs. ett tvåstegsförfarande, hade tilldelningsbeslut dragits tillbaka och ett nytt, reviderat förfrågningsunderlag skickats till deltagande leverantörer. Intermistiskt beslut hade fattats i kammarrätten. I avsaknad av avbrytandebeslut ansågs avbrytande inte föreligga och kunde inte heller prövas. Kammarrätten avslog överklagandet och upphävde det interimistiska beslutet. Hur långt upphandlingen fortskridit i övrigt förtäljer inte domen.
Instans: Kammarrätten i Jönköping
Dom: 2016-04-04, mål nr 1719-15

 

Avslag på interimistiskt yrkande i kammarrätten och avskrivning – ny trend?

När en leverantör överklagar en förvaltningsrätts dom till kammarrätten krävs vanligen ett interimistiskt beslut. I normalfallet beviljar kammarrätterna ett sådant. I aktuellt mål avslog kammarrätten leverantörens yrkande om interimistiskt beslut och detta skedde sista dagen i tiodagarsfristen. Därefter tecknade upphandlande myndigheten avtal med vinnaren. Eftersom överprövning av en upphandling inte får ske efter det att avtal har slutits fick inte kammarrätten överpröva upphandlingen utan skrev av målet. Vad som var anledningen till detta avslag avseende det interimistiska yrkandet framgår inte av aktuellt avgörande, men jag frågar mig om vi skönjer en ny trend i kammarrätten?

Instans: Kammarrätten i Stockholm
Beslut: 2016-04-04, mål nr 1598-16

Rätten till prövning får inte inskränkas, inte heller möjligheten eller skyldigheten att begära förhandsavgörande samt EU-domstolens klara svar på att tolkningsfråga ska tillämpas

För att en prövning av en myndighets beslut ska vara effektiv krävs att prövningsförfarandena är tillgängliga för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst kontrakt och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse. Antalet leverantörer i förfarandet, antalet leverantörer som har ansökt om överprövning samt de olika skäl som anförts saknar betydelse för tillämpningen av den praxis som följer av Fastweb (C-100/12). Rätten till prövning får inte inskränkas. Nationella regler som anvisar plenumavgörande i nationell högsta instans och därmed förhindrar ett hänskjutande till EU-domstolen är inte tillåtna. Om ett svar eller en tolkning har lämnats från EU-domstolen är nationell domstol skyldig att göra vad som är nödvändigt för att denna tolkning av unionsrätten ska tillämpas.

Instans: EU-domstolen (begäran om förhandsavgörande från Italien)
Dom: 2016-04-05, mål nr C-689/13

Avskrivning av mål sker upphandling avbryts – men, kommer det att bli ändring?

Kammarrätten i Sundsvall har i två beslut skrivit av två mål efter det att upphandlingarna i fråga har avbrutits. I vart fall i det ena fallet (mål nr 2548-15) hade avbrytandebeslutet i fråga överprövats och avgörandet i avbrytandeprocessen vunnit laga kraft. Högsta förvaltningsdomstolen har den 25 februari 2016 meddelat prövningstillstånd i ett mål (mål nr 7199-15) och frågan för HFD är förutsättningarna för domstol att avskriva ett mål om överprövning av offentlig upphandling på grund av att upphandlingen har avbrutits under pågående överprövningsprocess. Det överklagade beslutet som nu ligger för prövning i HFD föregicks av ett avbrytandebeslut som överprövats, men där hade avbrytandeprocessen inte avgjorts och följaktligen inte heller vunnit laga kraft. Jag gissar att HFD kommer att slå fast att avskrivning ska ske då upphandlingen har avbrutits men att avbrytandebeslutet i fråga måste ha vunnit laga kraft. Time will tell!

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Beslut: 2016-04-05, mål nr 2548-15
Beslut: 2016-04-06, mål nr 2911-15

 

Otydliga utvärderingskriterier medförde skada och den förnyade konkurrensutsättningen behövde göras om

En förnyad konkurrensutsättning baserad på ett av Kammarkollegiets ramavtal överprövades av den som kommit på andra plats. I förvaltningsrättens dom finns intressant resonemang om återförsäljares rätt att lämna avropssvar etc. Förvaltningsrätten avslog ansökan med hänvisning till avsaknad av skada, att LOU överträtts var enligt förvaltningsrätten ostridigt. I kammarrätten renodlades målet till att endast handla om otydliga utvärderingskriterier och mycket litet om skada. Kammarrätten fann att det var otydligt vad som skulle premieras när det gällde kriterierna användarvänlighet, samverkan med flera. Kriterierna lämnade ett alltför stort utrymme för godtycklig bedömning och omöjliggjorde för leverantörerna att förutse vad som skulle tillmätas betydelse. Till detta kom vidare att det inte heller av tilldelningsbeslutet gick att utläsa varför olika hög poäng hade delats ut. Underlaget brast därmed i transparens och det kunde medföra att sökande leverantör riskerat att lida skada. Eftersom bristerna hänförde sig till det konkurrensuppsökande skedet ska den förnyade konkurrensutsättningen göras om.

Instans: Kammarrätten i Göteborg
Dom: 2016-04-07, mål nr 6125-15

Ingen talerätt – vinnande leverantör måste avvakta nytt tilldelningsbeslut och kunde inte överklaga dom om rättelse

Förvaltningsrätten förordnade att rättelse skulle ske på så vis att utvärderingen skulle göras om. Vinnande leverantör överklagade domen och fråga var om talerätt förelåg. Kammarrätten fann att det som var avgörande för talerätt var om det överklagade avgörandet i sig hade en precis och påtaglig betydelse för den vinnande leverantören. Vid denna bedömning skulle inte vägas in vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd domstolen väljer. Rättelsedomen innebär varken att upphandlingen avbryts eller att annan leverantör pekas ut som vinnare eller att någon exkluderas från det vidare förfarandet. Det nya tilldelningsbeslutet kan däremot överprövas av var och en som anser sig berörd enligt 16 kap. 4 § LOU. Domens förordnande om rättelse hade därför inte en sådan precis och påtaglig betydelse för den vinnande leverantören att denne hade talerätt. Överklagandet avvisades.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Beslut: 2016-04-07, mål nr 737-16

Skada – tillräckligt att möjligheten att tilldelas kontrakt har försämrats, innebär inte att det helt säkert måste ha lett till att just sökande leverantör vinner i ny utvärdering

I detta mål finns intressanta skrivningar i förvaltningsrätten med anledning av editionsyrkande och tillämpning av domstols utredningsansvar á la HFD 2015 ref. 55. I kammarrätten konstaterade domstolen att det var ostridigt att myndigheten utvärderat ett anbud som inte uppfyllde de obligatoriska kraven och att myndigheten utvärderat sökande leverantörens anbud med andra än de offererade priserna. Överträdelse av LOU förelåg därmed. När det gällde skada slog kammarrätten fast att skadan eller risken för skada innebär att leverantören går miste om det ekonomiska värde som ett kontrakt innebär. Detta innebär dock inte att det helt säkert måste ha lett till att just sökande leverantör vinner i ny utvärdering, utan bara att dess möjlighet att tilldelas kontrakt har försämrats. I upphandlingen hade en relativ utvärderingsmodell tillämpats och med de överträdelser som förelåg kunde sökande ha lidit eller kunna komma att lida skada. Rättelse skulle därför ske genom en ny utvärdering. Vid denna utgång prövades inte yrkandet om edition.

Instans: Kammarrätten i Sundsvall
Dom: 2016-04-07, mål nr 2547-15