Tre år med preklusionsfrist – vad har vi lärt oss?

Enligt huvudregeln måste en leverantör som ansöker om en överprövning åberopa alla omständigheter till grund för sin talan inom tre veckor från dagen då ansökan gavs in till förvaltningsrätten. Nya omständigheter som åberopas därefter får endast beaktas av domstolen om det är sannolikt att de inte kunnat åberopas tidigare, eller om leverantören har en giltig ursäkt för att inte ha åberopat dem tidigare. Detsamma gäller omständigheter som åberopas först i kammarrätten.

I förvaltningsrätten gäller preklusionsreglerna endast för den sökande leverantören – alltså inte för den upphandlande myndigheten – medan i kammarrätten gäller preklusionsreglerna för samtliga parter.

Preklusionsfristen ställer höga krav på parternas, särskilt leverantörens, förmåga att föra sin talan i domstol. Av den anledningen är det viktigt att ha koll på reglerna och vad de innebär när man ansöker om överprövning. Viss ledning ges i förarbetena, men många frågor om reglernas tillämpning har överlämnats åt domstolarna att avgöra. Denna artikel syftar till att sammanfatta den kammarrättspraxis som hittills har meddelats sedan preklusionsfristen infördes. Domarna finns i länkarna i artikeln för vidare läsning.

Vad är en omständighet?

En ”omständighet” är ett så kallat rättsfakta. Rättsfakta avser faktiska omständigheter som ensamma eller tillsammans med andra rättsfakta kan leda till att en viss rättsföljd inträder. I upphandlingssammanhang avses till exempel de konkreta fel i upphandlingen som görs gällande och sådana omständigheter som åberopas till stöd för att leverantören lidit skada. Bevisning utgör inte rättsfakta och omfattas alltså inte av preklusion.

Vad som utgör en omständighet respektive bevis eller en utveckling/förtydligande av tidigare anförda omständigheter har gett upphov till vissa bedömningssvårigheter. Ett antal kammarrättsavgöranden har därför meddelats rörande detta. Av dessa framgår att förhållanden som konkretiserar på vilket sätt ett upphandlingsfel har skett eller en leverantör lider skada utgör omständigheter som omfattas av preklusion.

Det är alltså inte tillräckligt att hänvisa till ett upphandlingsfel, till exempel att utvärderingsmodellen är utformad i strid med transparensprincipen, för att sedan konkretisera varför utvärderingsmodellen strider mot transparensprincipen först efter att preklusionsfristen har löpt ut. På samma sätt är det inte tillräckligt att inom preklusionsfristen endast ange att leverantören lider eller riskerar att lida skada av felet – leverantören behöver även beskriva varför man lider eller riskerar att lida skada.

När får nya omständigheter beaktas?

Möjligheten att beakta nya omständigheter som åberopas efter preklusionsfristens utgång utgör ett undantag till huvudregeln. Detta får endast göras om den part som åberopar omständigheten gör sannolikt att omständigheten inte kunnat åberopas tidigare, eller att denne har en giltig ursäkt för att inte ha åberopat omständigheterna tidigare. Vad detta innebär i praktiken har prövats i ett flertal kammarrättsavgöranden. 

Ett exempel på en situation då en leverantör inte anses ha kunnat åberopa omständigheten tidigare är när leverantören först efter att fristen har löpt ut får kännedom om omständigheten, exempelvis när begärda handlingar lämnats ut efter preklusionsfristens utgång. Det förutsätts dock att leverantören har gjort de efterforskningar och vidtagit de åtgärder som varit rimliga inom fristen. Leverantören bär alltså bevisbördan för att den tagit del av handlingarna först efter preklusionsfristens utgång och för att detta inte beror på leverantören själv.

Nya omständigheter får också beaktas av domstolen när en part har, eller borde ha känt till omständigheten men har haft godtagbara skäl för att inte ha åberopat den tidigare. Ett exempel på detta är när den upphandlande myndigheten efter preklusionsfristens utgång för fram en ny omständighet, som leverantören inte tidigare haft anledning att överväga betydelsen av. I detta fall anses leverantören ha en giltig ursäkt att åberopa de omständigheter som behövs för att bemöta myndighetens påståenden. En leverantör anses däremot inte ha en giltig ursäkt på grund av att domstolen beviljat anstånd med att ge in ett yttrande till ett datum som infaller efter fristens utgång.

Det ankommer på den part som åberopar en ny omständighet efter preklusionsfristens utgång att även åberopa tillräckliga skäl för att undantagsregeln är tillämplig och att omständigheten får beaktas. När sådana skäl måste framföras är dock oklart. Frågan har prövats av Kammarrätten i Jönköping respektive Kammarrätten i Sundsvall som kommit fram till motsatta slutsatser.

I båda målen hade sökande leverantör åberopat nya omständigheter i förvaltningsrätten men inte framfört några skäl för att dessa omständigheter fick beaktas. Sådana skäl fördes fram först i kammarrätten, varför det prövades om skälen i sig kunde beaktas.

Kammarrätten i Jönköping ansåg att skäl som åberopas till stöd för att en ny omständighet får beaktas, inte omfattas av preklusion i kammarrätten. Kammarrätten i Sundsvall ansåg däremot att även sådana skäl utgör omständigheter till grund för talan och att skälen därför omfattades av preklusionsfristen och inte kunde beaktas.

Särskilt om preklusion i kammarrätten

Omständigheter som åberopas först i kammarrätten får som huvudregel inte beaktas. Vidareutveckling av resonemang som förts i förvaltningsrätten är däremot tillåtet.

Att en upphandlande myndighet ändrar sin uppfattning i kammarrätten, exempelvis att ett tvistigt krav inte ska betraktas som ett obligatoriskt krav utan som ett utvärderingskriterium, har ansetts vara en ny omständighet som omfattas av preklusion. Detsamma gäller om en upphandlande myndighet i kammarrätten lägger till en ny grund för att ett anbud ska förkastas.

Om en part inte fått tillfälle att bemöta ett yttrande som inkommit i förvaltningsrätten, får de omständigheter parten åberopar för att bemöta detta yttrande beaktas av kammarrätten. Detsamma gäller när förvaltningsrätten underlåtit att bjuda in vinnande leverantör i processen, trots att denne påverkas av förvaltningsrättens domslut, och den vinnande leverantören får möjlighet att bemöta motpartens talan först i kammarrätten.

Fortsatt behov av vägledning

Sedan preklusionsreglerna infördes har det meddelats ett flertal klargörande (och några motstridiga) avgöranden rörande bestämmelsernas tolkning och tillämpning. Ett antal frågor är dock fortfarande obesvarade. En av dem i vårt tycke viktigaste frågorna handlar om vad som gäller om den sökande leverantören får kännedom om nya omständigheter i slutet av preklusionsfristen. Behöver omständigheten då åberopas inom fristen eller kan ett behov av analys- och utredningsarbete utgöra giltig ursäkt för ett åberopande efter fristens utgång?

Förhoppningsvis kommer även denna och andra frågor rörande preklusionsreglernas tillämpning att klargöras genom kommande rättspraxis, men tills dess är det klokt att försöka undvika gränsdragningsfrågor. Bättre att ta det säkra före det osäkra och hellre åberopa för mycket inom preklusionsfristen än att riskera att viktiga omständigheter inte kan beaktas av domstolen.