BAKGRUND:
Under åren 1996–1998 ingick Förbundsrepubliken Tyskland cirka 280 koncessionsavtal med ett helägt statligt bolag, utan föregående anbudsförfarande (in-house). Avtalen avsåg drift av serviceanläggningar vid rastplatser vid motorvägar och innebar bland annat att det skulle finnas ett fast antal tankpumpar och tankplatser för att tillgodose trafikanternas behov. Avtalen ingicks med en längsta löptid om 40 år.
Det statliga bolaget privatiserades och ombildades senare, vilket ledde till att bolaget ersattes av de nuvarande koncessionshavarna.
År 2022, då koncessionshavarna inte längre var offentligt ägda, gjordes ändringar av samtliga avtal varvid koncessionshavarna också fick ansvar för att uppföra, underhålla och driva snabbladdningsinfrastruktur på rastplatserna. Koncessionshavarna ålades att tillhandahålla ett visst antal laddningsstationer på varje rastplats.
Som skäl för att ändringarna var tillåtna angavs att tillhandahållandet av snabbladdningsinfrastruktur hade blivit en nödvändig tilläggstjänst, vilket inte kunde ha förutsetts då avtalen ingicks.
Ändringarna gjordes alltså med stöd av den ändringsbestämmelse som förutsätter:
- att behovet av ändring har uppstått till följd av omständigheter som en omdömesgill upphandlande myndighet inte hade kunnat förutse,
- att koncessionens (eller avtalens) övergripande karaktär inte förändras, och
- att kontraktsvärdet inte ökar med mer än 50 procent.
Två bolag vände sig till nationell domstol och anförde att ändringarna inte var tillåtna och att ändringsbestämmelsen inte var tillämplig eftersom avtalen hade direkttilldelats en in house‑enhet utan anbudsinfordran. Detta gällde särskilt eftersom direkttilldelningen hade skett inför en privatisering, i strid med tillämpliga regler.
En intressant aspekt i domen är att det förtydligas att inte alla ändringsbestämmelser har samma tillämpningsområde.
Den tyska domstolen ansåg att villkoren i ändringsbestämmelsen i och för sig var uppfyllda, men att det var oklart om bestämmelsen kunde tillämpas i denna situation. Den tyska domstolen bad därför EU‑domstolen om vägledning om ändringsbestämmelsen kunde tillämpas på avtal som har direkttilldelats enligt in house‑undantaget även efter att leverantören har privatiserats och det inte längre är möjligt att tilldela kontrakt till denne utan annonsering.
EU-DOMSTOLENS BEDÖMNING:
Den nationella domstolen sökte vägledning utifrån LOU-direktivet, men EU‑domstolen konstaterade att avtalen avsåg koncessioner och att det därför var LUK‑direktivet som skulle tillämpas.
EU-domstolen konstaterade även att det är de regler som gäller när en ändring genomförs som ska tillämpas vid prövningen av om ändringen är tillåten. Det nuvarande direktivets bestämmelser om ändringar skulle därför tillämpas för att bedöma om ändringarna var tillåtna, trots att det saknades bestämmelser om ändringar av avtal när koncessionsavtalen ingicks.
EU-domstolen klargjorde därefter att:
- Ett koncessionsavtal får ändras med stöd av bestämmelsen om ändringar till följd av oförutsebara omständigheter även när koncessionsavtalet ursprungligen direkttilldelades en in house-enhet, trots att enheten inte längre är en in house-enhet när ändringen sker. Detta förutsätter att de villkor som uppställs i bestämmelsen är uppfyllda.
- Den omständigheten att koncessionsvillkoren inte omfattar en oförutsebar situation är inte tillräckligt för att det ska anses ha uppstått ett behov av att ändra koncessionen. För att ett behov av en ändring ska anses ha ”uppstått till följd av” oförutsebara omständigheter, på det sätt som krävs för en tillåten ändring, måste de oförutsebara omständigheterna medföra att det är nödvändigt att anpassa den ursprungliga koncessionen för att säkerställa att koncessionen fortsatt kan fullgöras på ett korrekt sätt.
- EU:s medlemsstater behöver inte säkerställa att nationella domstolar kontrollerar om den ursprungliga tilldelningen var tillåten i ett mål som avser giltigheten av ändringar av avtal när (i) fristen att angripa den ursprungliga tilldelningen har löpt ut och (ii) den klagande leverantören bara är intresserad av att tilldelas den del av uppdraget som är föremål för ändringen (i detta fall tilläggstjänsterna).
EU-domstolen påminner också den nationella domstolen om att för det fall inte alla villkoren i ändringsbestämmelsen är uppfyllda, ankommer det på den nationella domstolen att pröva om ändringen istället är tillåten enligt den ändringsbestämmelse som, under vissa förutsättningar, möjliggör kompletterande beställningar.
ANALYS:
I detta mål klargörs att den aktuella ändringsbestämmelsen kan tillämpas även om den ursprungliga tilldelningen har skett enligt undantaget för så kallade in house-tilldelning och en senare privatisering medför att undantaget inte är tillämpligt när ändringen sker.
Även om målet avser koncessioner är avgörandet relevant för upphandlingar som genomförs enligt LOU och LUF, som har motsvarande ändringsbestämmelser.
En intressant aspekt i domen är att det förtydligas att inte alla ändringsbestämmelser har samma tillämpningsområde. Vid bedömningen av om en ändringsbestämmelse kan tillämpas när ett avtal har tilldelats utan föregående upphandlingsförfarande får ordalydelsen stor betydelse. Detta är i linje med EU‑domstolens tidigare praxis.
I ett äldre mål har EU-domstolen bedömt att den ändringsbestämmelse som möjliggör byte av leverantör inte kunde tillämpas på ett avtal som hade direkttilldelats en in house-enhet. Skälet var att den bestämmelsens ordalydelse förutsätter att det har skett ett föregående upphandlingsförfarande enligt direktivet (se mål C-719/20, Comune di Lerici).
I detta mål prövades om bestämmelsen om ändringar till följd av oförutsedda omständigheter kunde tillämpas i en liknande situation. EU‑domstolen beaktade att denna bestämmelses ordalydelse inte uteslöt att den kunde tillämpas på avtal som har ingåtts med en före detta in house-enhet även efter en privatisering. I avsaknad av uttrycklig begränsning kunde bestämmelsen tillämpas.
EU-domstolen var också tydlig med att den fråga som skulle prövas var om ändringen var tillåten, inte om den tidigare privatiseringen och bytet av leverantör var tillåten.
Klagandena hade indikerat att direkttilldelningen och den efterföljande privatiseringen av leverantören utgjorde ett kringgående av kravet på annonsering. EU-domstolen klargör dock att det inte behöver prövas om den ursprungliga tilldelningen var tillåten, eftersom klagandena inte var intresserade av hela koncessionen utan bara av tilläggstjänsten samtidigt som tiden för att angripa den ursprungliga tilldelningen hade passerat. Därför prövades bara om ändringen var tillåten.
I denna del tycks EU-domstolen göra en annan bedömning än den Konkurrensverket tidigare har gjort. I Konkurrensverkets ställningstagande, (2023:3) ”Ändringsbestämmelsernas tillämplighet på otillåtet direktupphandlade avtal”, uttalar Konkurrensverket att LOU:s ändringsbestämmelser inte kan tillämpas för att ändra avtal som har ingåtts genom otillåten direktupphandling, oavsett om rekvisiten i en ändringsbestämmelse är uppfyllda.
Detta ställningstagande kan behöva nyanseras med anledning av EU-domstolens avgörande. Konkurrensverket har också, med anledning av EU-domstolens dom, publicerat en notis i anslutning till ställningstagandet om att det kan behöva revideras och att Konkurrensverket arbetar med att analysera det aktuella rättsläget. Det finns därför anledning att tillämpa ställningstagandet med försiktighet tills vidare.
MÅL:
EU-domstolens dom i mål C-452/23.
