Komplexa ersättningsmodeller och riskfördelning

BAKGRUND:

Trafiknämnden i Region Stockholm genomförde tre upphandlingar avseende busstrafik enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Uppdraget omfattade ett helhetsåtagande som – utöver trafikproduktion – även innefattade trafikplanering, trafikinformation, biljettvalidering, fordonsanskaffning, drift och underhåll av hållplatser, depå samt tillhandahållande av information till trafikförvaltningen.

Leverantören lämnade anbud i samtliga tre upphandlingar och ansökte senare om överprövning och yrkade att upphandlingarna skulle göras om. Leverantören anförde huvudsakligen att uppdragsavtalen med ersättnings-, ändringshanterings- och hållbarhetsbilagorna var oskäliga och utformade i strid med de grundläggande principerna om proportionalitet, likabehandling och transparens samt konkurrensprincipen i 4 kap. 2 § LUF. Domen har inte vunnit laga kraft.

RÄTTSLIG BEDÖMNING, FÖRVALTNINGSRÄTTEN:

Förvaltningsrätten konstaterade att ersättningsmodellen var relativt komplicerad och att risken för flera kostnadsökningar, i varje fall till stor del, låg på trafikutövaren. Domstolen delade leverantörens bedömning att riskkalkylerna kunde antas vara komplicerade och att det i sin tur gjorde att anbudspriserna varierade mellan anbudsgivarna. Detta var dock, enligt domstolens bedömning, inte samma sak som att ersättningsmodellen hade utformats i strid med transparensprincipen. Domstolen bedömde att ersättningsbilagorna innehöll tillräckligt tydliga anvisningar och skrivningar för att anbudsgivarna skulle kunna göra sina analyser och beakta olika risker som kunde uppkomma samt sannolikheten för dem.

Domstolen konstaterade vidare att det tydligt framgått av ändringshanteringsbilagorna att utgångspunkten var att ändringar och anpassningar i uppdragen inte gav rätt till justerad ersättning, och att bilagorna innehöll flera avsnitt som på ett tydligt sätt angav vad som krävdes för att en händelse skulle kunna ge rätt till förhandling om ersättningen. Domstolen konstaterade att trafikutövaren alltid var garanterad en miniminivå på ersättningen baserad på antalet validerade biljetter, och att trafikutövaren därmed inte stod all risk för ett minskat resande.

Beträffande hållbarhetsbilagorna bedömde domstolen att det med hänsyn till hur kraven på social hållbarhet var utformade var svårt att på förhand ange exakt vilka handlingar som skulle skickas in eller vilken information som skulle framgå, och att denna flexibilitet inte stod i strid med upphandlingsdokumenten. Även om det inte på ett detaljerat sätt angavs vad dokumentationen skulle innehålla var det tydligt att underlaget skulle visa att kraven på social hållbarhet var uppfyllda i enlighet med uppförandekoden och domstolen delade därför inte leverantörens uppfattning att regionens bedömning skulle vara helt godtycklig.

Domstolen konstaterade att det inte ingick i förvaltningsrättens prövning att bedöma om villkoren i kommande avtal var civilrättsligt oskäliga eller inte, och att prövningen var strikt upphandlingsrättslig. Det ansågs att vara rimligt, affärsmässigt och proportionerligt att kräva att anbudsgivare i någon mån måste prissätta risker och osäkerhet i sina anbud och att den upphandlande enheten kunde välja en styrning som innebar viss riskfördelning.

Domstolen bedömde att trafikutövaren inte kunde sägas stå all ekonomisk risk i upphandlingarna, och att det fanns villkor i samtliga tre ifrågasatta bilagor som också skyddade trafikutövaren mot alltför stort godtycke från regionens sida. Domstolen delade inte leverantörens uppfattning om att det inte hade varit ett realistiskt alternativ att avstå från att lämna anbud, och konstaterade att om anbudsgivaren ansåg att villkoren eller kraven inte var möjliga att uppfylla stod det anbudsgivaren fritt att inte lämna anbud.

Domstolen konstaterade att villkoren hade varit kända för alla anbudsgivare, och att det förhållandet att anbudsgivarna gjorde olika överväganden kring prissättning och risker inte var samma sak som att upphandlingsdokumentens utformning stred mot likabehandlingsprincipen. Beträffande konkurrensprincipen konstaterade domstolen att för att en upphandling skulle anses strida mot denna princip räckte det inte att upphandlingens utformning resulterade i en konkurrenssnedvridning, utan det krävdes att upphandlingen utformats i syfte att begränsa konkurrensen.

Leverantören hade inte fört fram några omständigheter som visade att regionen genomförde upphandlingarna i strid med några bestämmelser i LUF, någon unionsrättlig bestämmelse om upphandling eller upphandlingsrättsliga principer, och ansökningarna om överprövning avslogs.

ANALYS:

Förvaltningsrättens avgörande bekräftar att en upphandlande enhet har en relativt omfattande frihet att utforma upphandlingar inom ramarna för de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna, även när upphandlingen innebär att betydande kommersiella och ekonomiska risker läggs på anbudsgivarna. En ersättningsmodell kan vara komplicerad och innebära en risk för anbudsgivarna, men så länge den är förutsebar och tydligt beskriven uppfyller den transparensprincipen.

Särskilt intressant är domstolens resonemang att anbudsgivare som anser villkoren omöjliga att uppfylla helt enkelt kan välja att avstå från att lämna anbud. Detta lägger ansvaret för affärsmässig bedömning på anbudsgivarna själva och signalerar tydligt att upphandlingsrätten inte ska fungera som skydd mot kommersiellt ofördelaktiga villkor. Domstolens ställningstagande att prövningen är ”strikt upphandlingsrättslig” innebär också att civilrättsliga invändningar avseende oskälighet inte kan prövas i överprövningsförfarandet, utan får hanteras genom civilrättsliga processer efter kontraktstecknande.

Domstolen var dock tydlig i sitt ställningstagande att trafikutövaren inte stod ”all risk”. Domstolen lyfte fram flera skyddsmekanismer som förändringspriser vid ökad trafik eller försämrad framkomlighet, möjlighet att påverka tidtabeller och garanterad miniminivå för viss ersättning som exempel på att viss risk inte låg på trafikutövarens sida.

Upphandlande enheter har sammanfattningsvis relativt stor frihet att utforma avtalsvillkor. Samtidigt är leverantörers möjligheter att upphandlingsrättsligt angripa kommersiellt ofördelaktiga villkor begränsade. Domen är överklagad och det återstår att se om förvaltningsrättens bedömning står sig vid en eventuell prövning i kammarrätten.

MÅL:

Förvaltningsrätten i Stockholm, mål nr 9299-25, 9306-25, 9311-25