En kommun bjöd den 3 december 2015 in leverantörer att lämna anbud på tjänstekoncession för kommunikationsoperatör i kommunens bredbandsnät. I underlaget hade kommunen hänvisat till och frivilligt tillämpat vissa bestämmelser i LOU. Underrättelse om tilldelning lämnades den 26 januari 2016.
Det var ostridigt i målet att det var fråga om upphandling av en tjänstekoncession, för vilken LOU endast gäller med avseende på en bestämmelse (1 kap. 12 § LOU). Detta innebär att det inte finns några rättsmedel vid upphandling av tjänstekoncessioner enligt LOU. Tilldelning av en tjänstekoncession kan därmed inte överprövas enligt LOU.
En leverantör som hade lämnat anbud ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om.
Förvaltningsrätten avvisade ansökan med hänvisning till att förfarandet både påbörjats och avslutats innan fristen för införlivande av direktiv 2014/23/EU om tilldelning av koncessioner (”Direktivet”) hade löpt ut, det vill säga den 18 april 2016. Direktivet ger rätt till rättsmedel för koncessioner.
Den sökande leverantören överklagade till kammarrätten som meddelade prövningstillstånd och avslog överklagandet.
Kammarrätten slog fast att LOU:s bestämmelser inte kan bli tillämpliga även om myndigheten hänvisat till eller frivilligt tillämpat LOU:s regler (om rättsmedel). I Direktivet och tillämpligt rättsmedelsdirektiv finns inga övergångsbestämmelser som reglerar hur bestämmelserna om överprövning ska tillämpas på redan påbörjade upphandlingar av koncessioner. Med hänvisning till EU-domstolens domar (C-576/10 och C-337/98) slår kammarrätten fast att tillämpligt direktiv är det som är i kraft när den upphandlande myndigheten väljer typ av förfarande och avgör om det finns en skyldighet att infordra anbud.
Dagen för tilldelning av kontrakt, som utgör slutet på förfarandet, är inte avgörande för vilket direktiv som ska tillämpas. Men, om förhandlingar sker som innebär omförhandling av de väsentliga villkoren skulle tidpunkten för tilldelning av kontrakt kunna få betydelse och vara avgörande för vilket direktiv som ska gälla.
Det hade i målet inte framkommit att förhandlingar skett efter den 18 april 2016 som hade lett till betydande skillnader i förhållande till villkoren i förfrågningsunderlaget. De regler om rättsmedel som finns i Direktivet gäller därför inte för det aktuella förfarandet. Det saknades möjlighet att åberopa direkt effekt och det var korrekt av förvaltningsrätten att avvisa ansökan.