Brittisk upphandling reformeras

Den brittiska regeringen släppte den 15 december 2020 ett så kallat Green Paper, ett konsultationsförfarande, med förslag till en omfattande transformering av dess offentliga upphandling efter skilsmässan från EU.

Förslaget med frågor har skickats till olika intressenter för synpunkter. Svaren ska vara inne senast den 10 mars 2021.

Storbritannien kommer att frikoppla sig från EU:s regelverk inom offentlig upphandling och EU-domstolens rättspraxis för att i stället inom ramen för WTO:s Government Procurement Agreement (GPA) mera flexibla regelsystem forma sin framtida offentliga upphandling.

Storbritannien är självständig part till WTO/GPA från årsskiftet. I arbetet med reformförslaget har regeringen haft hjälp av en expertpanel.

I förordet framgår att man anser att offentlig upphandling alltför länge hindrats från att använda moderna och innovativa processer på grund av byråkratiska och alltför processtyrda upphandlingsförfaranden. Storbritannien vill i stället skapa ett regelverk som genererar bästa möjliga utfall och värde till minsta möjliga belastning och kostnad för såväl näringslivet som den offentliga sektorn.

Genom att ta full kontroll över lagstiftningen så underlättas också en fortlöpande och effektiv anpassning till nya tekniska och marknadsmässiga förutsättningar och förändrade prioriteringar. En ny policy har redan beslutats för mindre kontrakt under GPA:s tröskelvärden.

Reformförslaget innehåller inga lagtexter och heller ingen bestämd tidsplan. När remisstiden gått ut i mars i år ska lagförslaget beredas och troligen kommer den nya lagen, inklusive praktiska vägledningar, att träda i kraft runt årsskiftet 2021/22. Under mellantiden kommer den gällande EU- baserade lagstiftningen att gälla med undantag av publiceringskravet i TED som i stället flyttas till en central inhemsk annonsplattform.

Utgångspunkter och principer
Reformförslaget fokuserar på att förändra själva lagstiftningen, men samtidigt finns det områden i förslaget som siktar på att också utveckla ett antal viktiga strukturer och system på det institutionella och operativa planet. Man vill skapa en offentlig upphandling som styrs av ett antal centrala principer och som bättre speglar Storbritanniens egna intressen än vad som gäller i dag.

Huvudprinciperna för offentlig upphandling ska vara att skapa samhällsnytta, bidra till den mest effektiva användningen av skattemedel, transparens, integritet, rättvis behandling och icke-diskriminering. Dessa principer styr i stort den offentliga upphandlingen redan i dag men den stora skillnaden uppstår när principerna ska omvandlas till lagtext och praktisk tillämpning.

Man eftersträvar förenkling, flexibilitet, resultatorientering, kvalitetssäkring och en vidare syn på den offentliga upphandlingens bärande samhällsroll.

Huvudpunkter i reformförslaget
Ett gemensamt och enhetligt regelverk för all offentlig upphandling
Det första steget i förenklingsarbetet blir att skapa ett enhetligt regelverk genom att konsolidera dagens olika lagar inom upphandlingsområdet till en gemensam lag för all offentlig upphandling. Den nya upphandlingslagen ska baseras på de mer flexibla regelverken inom försörjningssektorerna och upphandling av koncessioner.

Förhandlad upphandling i konkurrens blir den nya standardmetoden
Förslaget är att införa tre metoder som ersätter dagens olika metoder och som ska kunna användas för alla tänkbara upphandlingssituationer, nämligen:

En ny flexibel förhandlingsmetod i konkurrens som ska ge köparna maximal frihet att förhandla och agera innovativt.

Bibehålla öppet förfarande men begränsa det till att användas för standardvaror och enklare upphandlingssituationer.

Behålla förhandlat förfarande utan föregående annonsering men ge det ett nytt namn, begränsad upphandling, för att få bättre överenstämmelse med terminologin i WTO/GPA. Förslaget är att göra annonsering obligatorisk både före och efter kontraktsteckning, inklusive avtalsfrist, med tydliga motiveringar för den planerade direktupphandlingen. Det ska noteras att begränsad upphandling inte utesluter konkurrens.

Det intressanta och viktiga är att förhandlat förfarande i konkurrens ska bli förstahandsvalet utan krav på motivering och att öppet förfarande tappar sin huvudroll. Den flexibla förhandlingsmetoden förutsätter annonsering på en central plattform (Find a Tender Service) som ersätter EU:s Tenders Electronic Daily (TED) från den 1 januari 2021. Metoden erbjuder samma möjligheter till prekvalificering och begränsning av antalet anbudsgivare som dagens selektiva förfarande.

Anbudstiderna kommer att följa WTO/GPA om minimum 30 dagar för intresseanmälan och 25 dagar för anbudsinlämning, som i båda fallen kan sänkas till 10 dagar i händelse av oförutsedd brådska.

Den begränsade upphandlingsförfarandet kommer att förbli en undantagsmetod och villkoren för dess användning kommer att likna dem som finns i dag.

Förändrade tilldelnings- och kvalificeringsregler
Storbritannien tänker införa ett nytt och gemensamt tilldelningskriterium, mest fördelaktiga anbud, som ska ersätta dagens paraplykriterium ”mest ekonomiskt fördelaktiga anbud” med dess olika varianter. Man anser att dagens metod är komplicerad, stelbent, lägsta pris-fokuserad och inte tillåter att ta tillräcklig hänsyn till faktorer bortom de rent ekonomiska.

Gällande principer behålls om att utvärderingen ska vara kopplad till kontraktsföremålet och till den upphandlande enhetens verksamhet, men undantag kommer att medges. Förslaget understryker vikten av att se till det samlade utfallet av upphandlingskontraktet.

Både tvingande och frivilliga uteslutningsgrunder av leverantörer kommer att likna dem som gäller i dag, men med ett tydligare brittiskt intresse och med bredare möjligheter till uteslutning av leverantörer som misskött sina tidigare kontraktsåtaganden.

Upphandlande enheter ska bli skyldiga att utvärdera leverantörernas arbete och för att underlätta det arbetet kommer regeringen att ta fram ett förslag på nyckeltal/indikatorer. Uppgifterna publiceras centralt och blir tillgängliga för samtliga upphandlande enheter.

Möjligheten att etablera ett centralt organiserat uteslutningsregister ska utredas för situationer som ändå kräver tvingande uteslutning av leverantörer, såsom i fall av korruption och andra oegentligheter. Möjligheter till överklagande och ”självrening” ska finnas som i dag.

Man kommer att vidga möjligheterna för och underlätta kvalificering av anbudsgivare genom att också utveckla ett centralt registrerings- och kvalificeringssystem för leverantörer som tar hänsyn till fler omständigheter för kvalificering än vad som gäller i dag.

Flexiblare regler för ramavtal och dynamiska inköpssystem (DIS)
Man vill skapa ett DIS+ utan begränsningar i användningsområden och som bygger på det särskilda kvalificeringssystemet inom försörjningssektorerna. Reglerna för ramavtal kommer också att undergå förändringar. Enligt förslaget ska två typer av ramavtal skapas, ett stängt och ett öppet.

Det stängda påminner om dagens ramavtal med en normal giltighetstid på upp till fyra år och där inga nya leverantörer kan ansluta under avtalstiden. Det öppna avtalet ska kunna ha en normal löptid på upp till åtta år och där ska nya leverantörer bjudas in att lämna anbud efter tre år.

Central digital plattform för transparenta upphandlings- och avtalsprocesser
Reformförslaget innehåller en omfattande planerad uppbyggnad av en central digital plattform som ska erbjuda viktig information under upphandlingens och kontraktets hela livstid och som bygger på en internationell öppen kontraktsstandard som antagits av cirka 30 länder. Det kommer att bli obligatoriskt för upphandlande enheter att publicera denna information och anbudsgivarna måste ange i anbudet vilka uppgifter som ska undantas. Informationen blir tillgänglig för alla intressenter, inklusive civilsamhället. Även ramavtal och avrop ska publiceras på plattformen.

Rättvisa och snabba överprövningar av upphandlingsbeslut
Dagens överprövningssystem ses som svårtillgängligt, kostsamt och tidsödande och då särskilt för mindre företag, vilket som konsekvens har lett till ytterst få överprövningsmål, cirka 20 per år. Nu tänker regeringen genomföra en radikal omstöpning av systemet som flyttar fokus till upphandlingsprocessen före kontraktsteckning och som gör den snabbare, tillgängligare och mindre kostsam för alla parter.

• Förslag att inrätta ett snabbspår inom High Court med specialiserade domare;
• Utreda möjligheterna att inrätta så kallade tribunaler för mindre upphandlingar som finns i många medlemsstater;
• Införa krav på en intern klagomålsprocedur inom den upphandlande enheten;
• Införa en begränsning av skadeståndsanspråken.

Regeln om avtalsfrist (10 dagar) kommer i normalfallet att bestå men det ska vara möjligt att i vissa situationer kunna göra undantag, såsom i samband med begränsad upphandling motiverad av synnerlig brådska och kriser. Möjligheterna att inhibera ett felaktigt direktupphandlat kontrakt eller att besluta om upphandlingsskadeavgifter kvarstår. Sett historiskt har dessa åtgärder varit ytterst sällsynta i Storbritannien.

Krav på snabb betalning av fakturor
Förslaget handlar om att förbättra betalningsvillkor och respekten för kontrakterade betalningstider genom hela leverantörskedjan. Upphandlande enheter ska åläggas att betala de invändningsfria fakturorna inom 30 dagar, men huvudleverantörer ska också betala sina underleverantörer på samma villkor. Det finns i dag en frivillig överenskommelse inom näringslivet med motsvarande regler, men nu ska den göras allmän och obligatorisk.

Avslutande reflektioner
Reformförslaget är belysande för hur regering, upphandlare och näringslivet i Storbritannien har sett på utvecklingen av den EU-styrda offentliga upphandlingen under många år. Det har rått ett betydande missnöje. Man eftersträvar nu verklig förenkling, mer flexibilitet och en lagstiftning som i första hand kan formas utifrån nationella intressen och prioriteringar.

Många viktiga områden och detaljer saknas i reformförslaget, såsom tröskelvärden, definitioner, hantering av undantag, mixade kontrakt etcetera vilka behöver behandlas i det kommande lagstiftningsarbetet. Det finns också andra frågor av stor betydelse, till exempel runt hantering av ramavtal och dynamiska inköpssystem som behöver klargöras bättre. 

Enligt min mening borde Storbritannien fungera som inspirationskälla för hur nästa generation av EU- direktiv inom offentlig upphandling bör utformas; en ramlag eller hybridlagstiftning som ger medlemsstaterna frihet att utforma sina regelverk utifrån egna nationella förutsättningar och prioriteringar. Mer subsidiaritet och mindre av gemensam, tvingande och detaljstyrd lagstiftning.

Peder Blomberg
fd senior adviser inom offentlig upphandling OECD/Sigma