Sammanfattning
En kommun slöt – utan föregående annonsering – avtal med ett bolag som ägdes indirekt av Sveriges Kommuner och Regioner, SKR, och hänvisade till undantaget för intern upphandling i LOU. Kammarrätten bedömer att undantaget inte är tillämpligt eftersom kravet på representation – som är nödvändigt för att gemensam kontroll ska kunna anses föreligga (kontrollkriteriet) – inte kan uppfyllas genom indirekt representation i bolagets beslutsorgan.
Bakgrund
En kommun tecknade avtal avseende trygghetslarmstjänster med ett bolag utan att annonsera förfarandet. Bolaget ägdes med 50 procent var av svenska staten och av ett annat bolag, holdingbolag, som i sin tur ägdes av SKR, där kommunen är medlem.
En konkurrent till bolaget ansökte om överprövning och yrkade att avtalet skulle förklaras ogiltigt eftersom det var fråga om en otillåten direktupphandling. Kommunen bestred ansökan och hänvisade, såvitt här är aktuellt, till att det var fråga om en intern upphandling enligt 3 kap. 13 § LOU som därmed inte behöver konkurrensutsättas. Kommunen hävdade bland annat att den, på grund av medlemskapet i SKR, gemensamt med de övriga medlemmarna i SKR utövade kontroll över SKR och därigenom indirekt holdingbolaget och bolaget.
Förvaltningsrätten bedömde att kommunen inte utövade bestämmande inflytande över bolaget på det sätt som krävdes för att kontrollkriteriet skulle anses uppfyllt.
Förvaltningsrätten noterade särskilt att den kontroll som utövades över bolaget var mycket uttunnad eftersom kommunen inte ägde någon del i bolaget och endast mycket indirekt deltog i dess styrande organ. Förvaltningsrätten beslutade att avtalet skulle ogiltigförklaras.
Kommunen överklagade domen.
Kammarrättens bedömning
Kammarrätten redogjorde för bestämmelsen om intern upphandling vid gemensamt utövad kontroll enligt 3 kap. 13 § LOU. En grundläggande förutsättning för intern upphandling enligt bestämmelsens första stycke är att myndigheten, tillsammans med andra upphandlande myndigheter, utövar kontroll över motparten (det vill säga leverantören) på samma sätt som de utövar över dess egen förvaltning.
Av andra stycket framgår att sådan gemensam kontroll ska anses föreligga om tre rekvisit är uppfyllda, bland annat att motpartens beslutsorgan ska bestå av representanter från samtliga myndigheter, och att myndigheterna tillsammans ska ha ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut.
Kammarrätten konstaterade att 3 kap. 13 § LOU (och motsvarande bestämmelse i LOU-direktivet) har snävare utformning än vad som framgår av tidigare praxis från EU-domstolen. Detta eftersom representationskravet (ovan) är självständigt i förhållande till kravet på avgörande inflytande (ovan), snarare än en omständighet att beakta vid prövningen av det senare rekvisitet.
Kammarrätten konstaterade också att detta snävare synsätt har klargjorts i det relativt nya rättsfallet Sambre & Biesme (EU-domstolens dom den 22 december 2022 i de förenade målen C-383/21 och C-384/21), där det även framgår att representationskravet inte kan uppfyllas på ett indirekt sätt.
Kammarrätten redogjorde också för hur kommunens representation i bolaget var beskaffad, nämligen genom att via ombud delta på SKR:s valkongress där styrelseledamöterna i SKR röstades fram (led 1) och att SKR sedan utsåg styrelseledamöterna i holdingbolaget (led 2) som i sin tur valde hälften av styrelseledamöterna i bolaget (led 3).
Situationen i målet avsåg alltså en påstådd gemensamt utövad kontroll genom tre led. Kammarrätten konstaterade att kommunens möjlighet att påverka valet av styrelseledamöter i det andra och tredje ledet var begränsad till ombudets rösträtt vid val av styrelsen i SKR. Detta medförde att kommunen inte kunde anses utse en representant som agerade för kommunens räkning i SKR:s styrelse och än mindre i holdingbolagets och bolagets styrelser.
Mot denna bakgrund fann kammarrätten att kommunen inte uppfyllde kravet på representation i bolagets beslutsorgan, varför kontrollkriteriet i undantaget för intern upphandling i 3 kap. 13 § andra stycket LOU inte kunde anses uppfyllt. Därmed konstaterade kammarrätten att kommunen inte haft rätt att direktupphandla aktuella trygghetslarmstjänster av bolaget utan föregående annonsering. Överklagandet avslogs.
Analys
Frågan om när det är tillåtet att direktupphandla enligt LOU med hänvisning till undantaget för intern upphandling (även kallat Teckal- eller In House-undantaget) är komplex och förutsättningarna ser olika ut beroende på vilken bestämmelse som är aktuell.
Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten kom i det refererade målet fram till att kontrollkriteriet inte var uppfyllt.
Förvaltningsrätten konstaterade med hänvisning till EU-domstolens dom i mål C-430/04 Carbotermo att kontrollkriteriet i och för sig kunde uppfyllas genom mellanled, men ansåg att kommunens indirekta deltagande i bolaget var för svagt för att uppfylla kriteriet.
Kammarrätten avslog däremot talan redan på den grunden att kontrollkriteriet inte kan anses uppfyllt genom indirekt representation.
Förvaltningsrättens slutsats om indirekt utövad kontroll hade troligen fungerat om den upphandlande myndigheten ensam hade kontrollerat motparten, det vill säga om 3 kap. 12 § LOU hade varit aktuell. Då kommunen härledde påstådd kontroll över bolaget från medlemskapet i SKR aktualiserades dock kraven på gemensamt utövad kontroll enligt 3 kap. 13 § LOU.
Enligt både 3 kap. 12 § och 13 § LOU krävs att den upphandlande myndigheten utövar kontroll över motparten (ensam respektive tillsammans med andra upphandlande myndigheter) motsvarande den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning.
En väsentlig skillnad mellan bestämmelserna är dock att kontrollkriteriet i 3 kap. 13 § LOU också har ett uttryckligt krav på representation i motpartens beslutsorgan. Som kammarrätten kommer fram till genom hänvisningen till Sambre & Biesme kan detta krav endast uppfyllas om motpartens beslutsorgan består av representanter för bland annat den upphandlande myndigheten själv.
Kravet uppfylls inte om myndigheten företräds enbart av representanter för andra enheter i koncernstrukturen, vilket blir fallet vid indirekt representation genom flera led i en koncern.
Att det vid upphandling baserad på gemensamt utövad kontroll krävs direkt och verklig representation i motparten innebär tydligare krav och formellt sett en högre tröskel i jämförelse med vad som gäller vid ensam kontroll. Detta gynnar enligt vår mening en rättvis och transparent upphandlingsprocess.
Undantaget för intern upphandling kan ju liknas vid verksamhet i egen regi, med större möjligheter till anpassningar till den egna organisationen i jämförelse med en extern upphandling. Men i fall som det aktuella, där det rör sig om en koncern som ägs av många upphandlande myndigheter i flera led, finns en risk att upphandlingar påstås vara interna trots att de i praktiken har väldigt få likheter med verksamhet i egen regi och därmed ska konkurrensutsättas.
Även utan ett uttryckligt krav på direkt representation hade dock utgången i just detta mål sannolikt blivit densamma (vi instämmer i förvaltningsrättens bedömning att kommunens påstådda kontroll över bolaget var alldeles för uttunnad).
Vi kan avslutningsvis konstatera att kammarrätten med enkla ordalag hade kunnat avslå kommunens överklagande med en direkt hänvisning till rättsfallet Sambre & Biesme. Kammarrättens domskäl innehåller dock flera intressanta redogörelser om hur EU-domstolen och EU-lagstiftaren har utvecklat bestämmelserna om intern upphandling, om de generella förutsättningarna för undantaget vid gemensamt utövad kontroll samt hur kravet är uppbyggt i LOU och i bakomliggande direktiv.
Domstol och målnummer
Kammarrätten i Sundsvalls dom av den 29 mars 2023 i mål nr 994-22.
Juristpanelen
