Stor frihet för upphandlarna

Upphandlande myndigheter har enligt lag möjlighet att ange tekniska specifikationer för det som ska upphandlas. Specifikationerna kan utformas på olika sätt, antingen som prestanda- eller funktionskrav, genom att hänvisa till standarder och bedömningar eller som en kombination av båda dessa sätt. EU-domstolen har i en dom den 25 oktober 2018 uttalat sig om vilka möjligheter upphandlande myndigheter har att ställa denna typ av specifikationer och, framför allt, den frihet myndigheterna har att välja vilka tekniska specifikationer som ska gälla i deras upphandlingar.

EU-domstolens avgörande (mål C-413/17) gällde ett offentligt sjukhus i Litauen som upphandlade medicinska produkter. Sjukhuset hade angett specifika särdrag för produkterna varpå en leverantör hävdade att villkoren på ett otillåtet sätt begränsade konkurrensen.  Domstolen konstaterade att myndigheter inte är förhindrade att precisera vad den efterfrågade utrustningen ska ha för funktion och egenskaper (p. 27).

Med utgångspunkt i art. 42.3 i LOU-direktivet (genomförd genom 9 kap. LOU) konstaterar EU-domstolen vidare att upphandlande myndigheter har ”ett betydande utrymme för eget skön” vid fastställandet av tekniska specifikationer i en upphandling (punkt 29 i domen). Detta motiveras enligt domstolen av att myndigheterna har ”bäst kännedom om vilka varor de behöver och att de är bäst lämpade att avgöra vilka krav som måste uppfyllas för att önskade resultat ska kunna uppnås” (punkt 30 i domen). EU-domstolen lägger med andra ord stor vikt vid den upphandlande myndighetens kännedom och kunnande om den egna verksamheten vid prövningen av vilka tekniska specifikationer som får ställas i en upphandling.  

I sin bedömning framhåller dock EU-domstolen att upphandlande myndigheter inte har en fullständig frihet när de utformar sina kriterier. Domstolen konstaterar att principerna om likabehandling, icke-diskriminering, proportionalitet och transparens är av grundläggande betydelse för de tekniska specifikationer som ställs i en upphandling, mot bakgrund av den risk för diskriminering som är förenad med valet av dessa eller med hur de formuleras. EU-domstolen påminner om bestämmelsen i art. 42.2 av vilken följer att de tekniska specifikationerna ska tillåta att leverantörerna deltar på lika villkor i upphandlingen och att specifikationerna inte får innebära omotiverade hinder mot konkurrens.

Får inte begränsa konkurrensen

Domstolen konstaterar även att en upphandling, i enlighet med art. 18.1 i LOU-direktivet, inte heller får utformas för att på konstgjord väg begränsa konkurrensen. De tekniska specifikationerna får inte utformas för att på ett otillbörligt sätt favorisera eller missgynna vissa ekonomiska aktörer. Som en sammanfattande huvudregel anger domstolen att ju mer detaljerade de tekniska specifikationerna är, desto större blir risken att en viss tillverkares varor ges företräde. Dessutom måste graden av detaljrikedom vara förenlig med proportionalitetsprincipen, vilket innebär att det alltid måste övervägas om den är nödvändig för att uppnå myndighetens mål.

EU-domstolens dom bekräftar upphandlande myndigheters stora frihet att, utifrån sina egna behov, bestämma vad de vill upphandla och vilka krav som ska ställas på det som ska upphandlas. Friheten har dock sina begränsningar och får inte utnyttjas för att ge otillbörliga fördelar till vissa leverantörer eller leda till att någon anbudsgivare gynnas indirekt.

EU-domstolens avgörande stämmer överens med Högsta förvaltnings­domstolens praxis, där upphandlande myndigheter ansetts ha stor frihet att inom ramarna för de grundläggande principerna utforma upphandlingen. Så var fallet i RÅ 2010 ref. 78 (”Triclosan-målet”) där Högsta förvaltningsdomstolen fick ta ställning till om det var tillåtet att kräva att suturer (används för att sy ihop sår) skulle vara fria från det miljöfarliga ämnet Triclosan. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att kravet hade en objektiv utformning och samtidigt inte diskriminerade någon leverantör. Eftersom kravet inte heller var godtyckligt eller uppenbart osakligt ansåg domstolen att kravet var tillåtet.

Slutligen, även om EU-domstolens uttalanden formellt sett avser frågan om upphandlande myndigheters utrymme att utforma tekniska specifikationer, bör det finnas ett motsvarande utrymme även för andra krav och villkor i en upphandling. Att så kan vara fallet framgår också det av Högsta förvaltningsdomstolens praxis, där domstolen gjort generella uttalanden om upphandlande myndigheters frihet att bestämma vilka krav som ska gälla i en upphandling och då inte bara vid utformningen av de tekniska specifikationerna utan även tiden för en upphandlings avtalsstart (se HFD 2012 ref. 48 I). Liknande generella uttalanden har även gjorts i HFD 2015 ref. 63 och HFD 2018 ref. 50.

Viktor Robertson och Sofia Nordberg