Sommar – en tid för reflektion

Sommaren, med den stiltje som följer i både inkorgar och Teams, är alltid en bra tid för reflektion. Reflektion kring såväl jobbet som livet i stort. Även om det är både nyttigt och skönt att inte tänka på jobb över huvud taget, kan det ändå vara värt att ha med sig ett par tankar som kan få processas långsamt att mogna fram för att sedan tas upp igen till hösten.

Ni som läser våra krönikor vet ungefär var vi står gällande den offentliga affären. De grundläggande principerna och en sund och effektiv konkurrens i fokus. Med det sagt – mer fokus på innehåll och mindre på form.

Är det någon som har räknat antalet paragrafer i de olika versionerna av LOU, från 1994 och framåt (ja, vi vet att den första LOU hette 1992:1528, men den trädde ikraft först 1/1 -94)? Inte vi heller. Vi kan dock enkelt konstatera att de har blivit fler. Är det dåligt? Nja, inte nödvändigtvis. Ibland gör fler bestämmelser att det blir tydligare, och tydlighet är oftast bra eftersom det bidrar till att undanröja onödiga tvistefrågor.

Men handen på hjärtat, har de senaste årens regelförändringar verkligen bidragit till förbättringar? Och kommer de av regeringen föreslagna nya reglerna om förenklad upphandling och ett nytt kapitel om direktupphandling, att bidra till förbättringar? Det är svårt att säga att de nya reglerna är dåliga, men tillför de egentligen särskilt mycket?

Det är bra att det tydliggörs att den upphandlande myndigheten har en frihet att utforma en upphandling enligt 19 kap. som de önskar, och att det går att direktupphandla (lagligt) i händelse av en överprövning. Men vi hamnar ändå snabbt i ett slags juristernas julafton, för när får man direktupphandla lagligt vid en överprövning? Jo, för en ”nödvändig” anskaffning som tillgodoser ett ”angeläget behov”. Jahapp.

Vi är inte rädda för att tillämpa lagen, men med rådande domstolsprövningar ser vi framför oss åratal av processer kring bland annat den typen av begrepp som beskrevs ovan. Dessa avgöranden kommer i förvaltningsrätterna att gå åt helt olika håll, och för den delen likaså i kammarrätterna. Är det egentligen något fel på hur det fungerar i dag? Vissa saker behöver inte lagstiftas om för att det ska funka bättre i praktiken. Överstiger en sådan direktupphandling dessutom tröskelvärdena, blir tolkningen omedelbart ännu mer insnävad.

Vår analys av om den här typen av regler leder oss framåt eller inte är klar och tydlig. Vi är ödmjuka inför det faktum att det finns de som tycker annorlunda, men vi befinner oss närmast på ett sluttande plan där lösningen på alla de problem som finns hela tiden består i fler regler. Vi skapar mer och mer form, vilket ofelbart leder till att fokus därmed ökar på just formen. På bekostnad av vad? Just det – innehållet, det vill säga anledningen till att det offentliga över huvud taget köper varor, tjänster och entreprenader med den effekt man då vill uppnå.

Det finns i och för sig inget som säger att formen och innehållet inte kan samexistera, men ser vi till praktiska erfarenheter så visar det oss att det är mycket svårt. Formen är på ett sätt tydlig. Det handlar om ”rätt” eller ”fel” baserat på ett regelverk.

Innehållet är mycket svårare att ta på och att konkretisera. Man skulle även kunna föra in begreppet rättssäkerhet, vilket civilministern har som ett viktigt argument. Men stämmer det? Utifrån lagstiftarens perspektiv kan det absolut stämma, särskilt som det görs få uppföljningar av hur lagen egentligen fungerar. Det är då enkelt att säga att fler eller nya regler skapar en ökad rättssäkerhet eftersom de reglerar fler situationer.

Men låt oss återvända till kärnan – innehållet, det vill säga varför vi över huvud taget köper något, och till de grundläggande principerna. Den som följer de grundläggande principerna och som är ute efter en äkta konkurrens till uppfyllande av det behov som finns, kommer att göra en affär som är såväl laglig som lämplig. Man kan då säga att vi behöver regler eftersom alla inte gör på det sättet, det vill säga inte följer de grundläggande principerna. Men är vägen till det att införa fler regler, det vill säga kommer den som i dag inte följer de grundläggande principerna, och gör affärer som sker utanför regelverket (otillåtna direktupphandlingar), att följa regelverket om det finns fler regler?

Knappast. Vägen dit går inte genom lagstiftning utan genom att få den som beslutar om en organisations verksamhet, mål, och budget att förstå vikten av en sund och effektiv konkurrens. Är det svårare än att stifta en lag? Jajamän, men vi är övertygade om att det ändå är dit vi måste nå för att över huvud taget kunna närma oss de effekterna vi vill uppnå.

Så, när sommaren är över och höstens arbete påbörjas, hoppas vi att det är fler än vi som ägnat åtminstone någon tanke på hur ”innehållet” ska bli det bärande perspektivet, i stället för ”formen”. Och låt oss vara ärliga – den som redan i dag, eller även med ett nytt regelverk, fokuserar på de grundläggande principerna kan och har alltid kunnat ha innehållet som fokus.

Hur tar vi nästa steg? Det finns redan i dag många goda exempel på organisationer, både på köparsidan och säljarsidan, som tar egna initiativ för att förädla, förenkla och rationalisera. Tänk om vi efter sommaren kunde ha ett antal sådana exempel som har konkretiserats och som skulle kunna spridas?

Vi behöver förebilder, eldsjälar och motorer på våra arbetsplatser och i det offentliga rummet som kan och vill verka för att offentlig upphandling ska bli ändamålsenlig. Tar du stafettpinnen?

Juristpanelen