Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Ämnen
    • EU-domstolen
    • Hyresundantaget
    • Kvalificering
    • Likabehandlingsprincipen
    • Processregler
    • Ramavtal
    • Sekretess
    • Upphandlingsskadeavgift
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Kontakta oss
    • Integritetsspolicy

Referensentreprenad får ej utvärderas

ExpertkommentarReferensentreprenader kan inte bli föremål för utvärdering, skriver entreprenadjurist Jakob Waldersten. Han vägleder här hur du som upphandlare utformar kvalificeringskrav, tilldelningskriterier och utvärderingsmodell i en entreprenadupphandling - utan att riskera bryta mot upphandlingsreglerna.

| 2020-10-07
Jakob Waldersten är Inköpsrådets expert på entreprenadupphandlingar.

Jag är den första att medge att upphandlingsyrket är ett av världens svåraste jobb. Men för att kunna utföra upphandlingsyrket måste man hålla sig uppdaterad.

Det är förvånansvärt ofta jag läser upphandlingsdokument där den upphandlande myndigheten föreskrivit något som det av en rad domar redan framgår strider mot upphandlingsrätten.

Exempelvis var det inte ovanligt med golvpriser åratal efter det att Högsta förvaltningsdomstolen meddelat att sådana inte är förenliga med upphandlingsrätten (HFD 2018 ref 50).

Ett annat återkommande exempel är när den upphandlande myndigheten vill tilldela genom bästa förhållande mellan pris och kvalitet (16 kap. 1 § i LOU).

I dessa fall har den upphandlande myndigheten förväxlat tilldelningskriterier med kvalificeringskrav eller så har den utformat tilldelningskriterierna och utvärderingsmodellen av dessa så att bedömningen riskerar bli godtycklig.

För att bringa klarhet i hur man bör tänka vid utformningen av sådana krav och kriterier tänkte jag i det närmaste redogöra för några centrala rättsfall på EU-rättslig nivå kompletterade av svenska kammarrättsavgöranden.

Tilldelningskriterier eller kvalificeringskrav?
Redan 2008 gav EU-domstolen i mål C-532/06 (Lianakis) tydlig vägledning om skillnaden mellan kvalificeringskrav och tilldelningskriterier. Domstolen angav att kriterier som ”huvudsakligen [avser] vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över” utgör kriterier kopplade till leverantörens lämplighet (kvalificeringskrav) och kunde därför inte utgöra kriterier för tilldelning.

Detta innebär bland annat att anbudsgivarens (företagets) referensentreprenader inte kan utvärderas eftersom uppgifter om dessa syftar till att utreda anbudsgivarens tekniska kapacitet (jmf. 15 kap. 11 §, p. 1 i LOU).

Däremot är saken en annan om det är anbudsgivarens personal som utvärderas. I EU-domstolen dom i mål C-601/13 (Ambisig) avsåg kontraktsföremålet intellektuella tjänster i form av utbildning och rådgivningstjänster.

Domstolen uppgav att kvaliteten på fullgörandet av sådant kontrakt var beroende av ”kompetensen och erfarenheten” hos de personer som skulle fullgöra kontraktet. Sådan kvalitet kunde nämligen anses vara en ”oskiljaktig del av anbudet”.

Att just personer kan bli föremål för utvärdering framgår även indirekt av 15 kap. 11 §, p. 7. Läser man listan motsatsvis är det troligt att utvärdering av kriterier hänförliga till övriga punkter under 11 § inte är tillåtna.

I Kammarrätten i Stockholms avgörande i mål 1047-18 angav domstolen att det även vid upphandling av byggentreprenader kunde vara förenligt med LOU att utvärdera referenser hos anbudsgivarens arbetsledare.

Tilldelningskriterier och utvärderingsmodell
En grundläggande princip vid utformning av tilldelningskriterier kan utläsas i EU-domstolens dom i mål C-19/00 där domstolen uppgav att kriterierna skulle vara formulerade på ett sådant sätt att ”alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt.” (p. 42 i domen; detta torde förvisso vara tillämpligt på hela upphandlingsdokumentet).

Sedan domen meddelades strax efter millennieskiftet har mängder med upphandlingsmål berört frågan om tilldelningskriterier och utvärderingsmodeller.

Sammanfattningsvis följer det av praxis att kriterierna inte får vara otydligt utformade, att det ska framgå vad som tillmäts betydelse samt att den utvärderingsmodell som ska tillämpas inte får ge för stort utrymme av godtycklighet (se KamR i Stockholm mål 3582-09, KamR i Jönköping målen 639-15 och 1024-15, KamR i Sundsvall mål 192-196-18).

I förvaltningsrätten i Göteborgs dom mål 13544-18 (vilken kammarrätten fastslog okommenterad) slog domstolen fast att det av upphandlingsdokumenten tydligt måste framgå vad som avseende varje tilldelningskriterium utgör miniminivå och vad som därutöver utgör mervärde.

Det är alltså inte tillräckligt att endast ange vilka uppgifter som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen.

Avslutande kommentarer
Min gissning är att åtminstone en del av er läsare fann det förvånande att anbudsgivares referensentreprenader inte får utvärderas.

Samtidigt hoppas jag att ni håller med om att sådana kriterier utgör ett ganska trubbigt verktyg. Entreprenaderna kan ju ha varit utförda med hjälp av anställda som inte kommer att delta i den upphandlade entreprenaden.

Det finns alltså skäl att flytta fokus från själva anbudsgivaren till de personer som anbudsgivaren förfogar över och som kommer att vara med och fullgöra entreprenadkontrakten. Det är ju dessa så kallade nyckelpersoner som med sina kunskaper och erfarenheter de facto har möjlighet att påverka kvaliteten på entreprenaden.

Var dock noga med vilka personer (roller) som kommer att bedömas i utvärderingen. Platschef och arbetsledare är två typiska roller som kan vara ändamålsenliga att utvärdera. Likaså kan vid totalentreprenad anbudsgivarens ledande/ansvariga projektörer vara lämpliga att ha med i utvärderingen.

Det är också vid totalentreprenad (med eller utan partnering) som utvärdering utöver pris främst är lämpligt. Vid utförandeentreprenad är det ju redan bestämt i detalj hur resultatet ska bli vilket innebär små möjligheter till mervärde från anbudsgivarnas sida.

Avseende befattningar såsom ombud eller handläggare för BAS-P/U bör dessa inte utvärderas.

Ombudets roll är att främst en behörighetsfråga avseende frågor som inte kan lösas av parternas platsorganisationer.

Handläggare för BAS-P/U har som uppgift att hantera frågor rörande arbetsmiljöansvarssamordning enligt arbetsmiljölagen. Antingen är handläggaren kvalificerad för sådant uppdrag eller så är hen det inte varför kraven på denna roll i stället bör ställas i kvalificeringsfasen.

Jakob Waldersten
Bolagsjurist, Sh bygg, sten och anläggning

Har du frågor om entreprenadupphandling? Mejla info@inkopsradet.se.

 

 

Läs mer: Expertkommentar

Jakob Waldersten

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

6 kommentarer på "Referensentreprenad får ej utvärderas"

  1. Småföretagaren skriver:
    2020-10-13 kl. 09:49

    Intressant. Vi förlorade en upphandling av varor av en kommun då man hänvisade till förhållande mellan pris och kvalitet. Det utan att precisera mer. Inte så lätt att veta vad man skulle gjort annorlunda då.

    Svara
    1. Jakob Waldersten skriver:
      2020-10-14 kl. 16:01

      Låter onekligen som att det kan ha varit fråga om överträdelse av upphandlingsprinciperna (främst öppenhet). Min tanke med denna månads expertkommentar var att kronologiskt samla de mest centrala rättsfallen så att både anbudsgivare och upphandlare kan bokmärka sidan och återkomma till den som en checklista inför nya upphandlingar.

      (Som du uppenbarligen redan förstått är reglerna kring kvalificeringskrav, tilldelningskriterier och utvärderingsmodell i princip samma oavsett om det är upphandling av entreprenad, varor eller tjänster (nästan bara 15 kap. 11 § som skiljer sig åt)

  2. Upphandlaren skriver:
    2020-10-15 kl. 10:00

    Hur ser du på problemet med att knyta en utvärdering till en person, till exempel platschef eller arbetsledare, om denna avslutar sin tjänst i företaget? Hur kan en sådan situation hanteras?

    Svara
    1. Jakob Waldersten skriver:
      2020-10-16 kl. 12:54

      Om anbudsgivaren känner till att personen i fråga ska sluta kan ju inte anbudet anses som allvarligt menat och under alla förhållanden är det uppenbart att anbudsgivaren inte kommer att kunna prestera enligt sitt anbud (i vilket personen ingår).

      Är det däremot fråga om person som slut under pågående entreprenad hanteras detta av beställaren redan lämpligtvis under koden AFC/D.32 eller relevant underkod (ex. AFC/D.323 Entreprenörens arbetschef, platschef m fl):

      ”Entreprenören får inte byta ut offererad eller (godkänt) utbytt platschef/arbetsledare etc. utan Beställarens skriftliga medgivande.

      Giltig anledning att byta ut en personal föreligger inte om anledningen till utbytet bl.a. är att Entreprenören helt eller delvis vill nyttja personen i andra entreprenader även om det rör sig om annan entreprenad som Entreprenören utför åt Beställaren.

      Entreprenören har alltid rätt att till utbyte om anledningen till utbytet är att personens anställning upphört, personen gått på föräldraledighet, blivit sjukskriven eller annan liknande omständighet.

      Den person som Entreprenören tillsätter som ersättare ska uppfylla samma mervärde som den person som ersätts. Det är alltså inte tillräckligt att ersättaren uppfyller ställda minimikrav.

      För det fall Entreprenörer saknar tillgång till ersättare med motsvarande mervärde ska parterna förhandla om ekonomisk reglering på grund av avtalsbrottet.”

  3. Per skriver:
    2020-10-22 kl. 13:45

    Ang. att det alltid ska framgå exakt vad som förväntas från leverantören för att erhålla ett visst poäng i en utvärdering så är det värt att nämna mål C-6/15 TNS Dimarso som borde väga tyngre än svenska kammarrättsdomar.
    https://www.foyen.se/avgorande-fran-eu-domstolen-ger-storre-frihet-for-upphandlande-myndigheter-vid-utvardering-av-anbud/

    Svara
    1. Jakob Waldersten skriver:
      2020-10-22 kl. 15:15

      Hej Per!

      Det mål från EU-domstolen du hänvisar till tillämpas har också tillämpats i kammarrätten i KamR Sundsvall 192-196-18. Varken EU-domstolens eller kammarrättens dom är motstridig de i min artikel redovisade domarna – det finns alltså inget som ”väger tyngre” eftersom de behandlar olika frågor (däremot kompletterar domen du nämner de domar jag tar upp, så jag får tacka för inspelet).

      Att en upphandlande myndighet inte behöver ange poängskala eller bedömningsgrunder enligt Dimarsodomen fråntar inte myndigheten från skyldigheten att ange vad som innebär minimikrav och vad som utgör mervärden.

      Exempelvis: En kommun ska upphandla elbilar och mervärde ges för räckvidden. Kommunen måste då i upphandlingsdokumenten ange, förutom hur räckvidden ska beräknas, vad som är minimikravet på räckvidden (ex. 15 mil) och vad som utgör mervärde (alltså >15 mil, alt >5-20 mil).

      Det EU-domen säger är att Kommunen i exemplet däremot inte behöver ange hur de ger poäng för räckvidd utöver 15 mil. Det behöver alltså inte framgå hur många mervärdespoäng etc. exempelvis 19 mils räckvidd medför.

      Bedömningsgrunderna får dock, oaktat vad som följer av Dimarsodomen, leda till alltför godtycklig bedömning från upphandlande myndighetens sida.

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

Strategisk Entreprenad­upphandlare/­kategori­ledare till Stockholm Vatten och Avfall

  • Avtalscontroller till Sektionen för inköp och upphandling
  • Rekrytera rätt kompetens med Inköpsrådet

Jakob Waldersten

Jakob Waldersten är jurist och ger rådgivning, håller utbildningar och föreläser genom egna bolaget Walderstens juridiska. Han har tidigare varit bolagsjurist på byggbolag, upphandlingsansvarig på kommunalt fastighetsbolag samt jurist på entreprenadjuridisk advokatbyrå.
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Pernilla Norman

Kursen gör SUA begripligt

Anna David, upphandlare vid Jönköping Energi, rekommenderar alla som upphandlar något skyddsvärt att gå utbildningen Säkerhetsskyddad upphandling:
– Kursen är jättebra, pedagogisk, lätt att förstå och följa, säger Anna David.

Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?
Advokatbyråns 15 förbättringsförslagAdvokatbyråns 15 förbättringsförslag
Oklara omständigheter för preklusionsreglerOklara omständigheter för preklusionsregler
Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 årUpphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli juristAnnika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
Allvarligt fel när vd begått brottAllvarligt fel när vd begått brott
Fel att förkasta anbud som onormalt lågtFel att förkasta anbud som onormalt lågt
Subjektiv objektivitetSubjektiv objektivitet

Nytt från Upphandling24

  • Uppsala får rätt mot ”fyra stora”
  • Slottner: Ökad konkurrens och minskat krångel
  • Malin efter Olof
  • Kontrolltjänst med förhinder
  • Riksdagsenighet om IPI
  • Utlovar enklare annonsering
  • Nya perspektiv från syd

Kommentarer från läsarna

Björn : Oklara omständigheter för preklusionsregler
Jag saknar grundläggande information i fallet. Det verkar uppenbart att domstolen inte iaktog kontexten så jag anser är av avgörande…
Björn : Fel att förkasta anbud som onormalt lågt
Den som följer diskussioner om onormalt låga priser måste slås av myndigheternas och rättsväsendets total oförmåga att tackla relativt enkla…
Frans : Oklara omständigheter för preklusionsregler
Intressant! "Skäl till varför en omständighet ska få åberopas utgör knappast i sig en omständighet till stöd för en talan…
Eva : Subjektiv objektivitet
Förbittrad som leverantör blir man, när det hänvisas till ospecifiecad "kvalitet" Hur skall man som leverantör veta vad som kan…
Nils Larsson : Subjektiv objektivitet
Jag håller med, det är inte bra när utvärderingar ser godtyckliga ut, oavsett om de är det eller inte. Bortsett…
Johan : Ok med förhandlat oannonserat förfarande
Lagstiftaren har gjort det väldigt krångligt för alla inblandade genom att skilja på anbud som är: 1. ogiltiga 2. olämpliga…
En annan Björn : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
"Oaktat detta anser vi att den här typen av domar är betydelsefulla för övergripande diskussioner och debatt." Jag håller med!…
Håkan : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
2010? Skulle kunna tolkas som år 2010? Lite äldre än 3 år då..
David Sundgren : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
Jag anser nog att "datum" betyder att en viss dag ska kunna identifieras. "Oktober 2020" är således inget datum. Det…
Björn : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
Är det någon annan som undrar vem som bestämde att ett datum betyder "YYYYMMDD"? Jag anser att exempelvis "17 februari"…

Senaste inläggen

  • Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?
  • Advokatbyråns 15 förbättringsförslag
  • Oklara omständigheter för preklusionsregler
  • Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
  • Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
  • Allvarligt fel när vd begått brott
  • Fel att förkasta anbud som onormalt lågt
  • Subjektiv objektivitet
  • Ok med förhandlat oannonserat förfarande
  • Leverantörer från tredjeland kan uteslutas
  • Hur bevisas yrkesmässig kapacitet?
  • Inte ok med koncernbolag i samma upphandling
  • Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
  • Tilldelningsbeslut = slutbehandlat ärende
  • Tydligare gränser för hyresundantaget

Aktuella utbildningar

Delta på distans eller på plats i Stockholm. Valet är ditt.

  • Robusta IT-avtal | 28 april
  • Hållbar upphandling | 29 april
  • LOU på två dagar | 6-7 maj
  • Entreprenadupphandling och AMA AF | 8 maj
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 14 maj
  • Kvalificerad IT-upphandlare – Steg 2 praktisk tillämpning | Hösten 2025
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | Hösten 2025
  • Anbudsutvärdering | Hösten 2025
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | Hösten 2025
  • Leda upphandlingar effektivt | Hösten 2025
  • Få fart på er avtals­förvaltning | Hösten 2025
  • Kvalificerad IT-upphandlare | Hösten 2025
  • Ramavtal – fördjupningskurs | Hösten 2025