Samtidigt som fler och fler kontrakt upphandlas enbart på lägsta pris ger lagstiftningen upphandlande myndigheter en skyldighet att utesluta anbud som upplevs som oseriösa på grund av låga priser(Jfr LOU19kap27 §).
Det gör att man talar med kluven tunga om man upphandlar enligt modellen lägsta pris. I princip tvingar man anbudsgivare att konkurrera om att lägga sitt lägsta pris, vartefter man regelmässigt måste kasta ut de enligt utvärderingsmodellen bästa anbuden,på grunden att de ”anses”som oseriösa. Inga förklaringar om anbudens seriositet, oavsett innehåll verkar längre heller hålla rättsligt.
En överprövning som rör ett anbuds seriositet avseende pris har mycket låga odds att lyckas.
Var gränsen går för vad som är seriöst eller oseriöst, är det ingen som vet, eftersom en bedömning av anbudens ”seriositet” ska göras från fall till fall.
Att upphandla med lägsta pris har därför blivit rättsosäkert och ger nu i praktiken den upphandlande myndigheten möjligheten att förkasta eller anta anbud efter fritt skön. Det kan upplevas som bekvämt av upphandlande myndigheter men är i grunden otillfredsställande eftersom det spär på upplevelsen hos anbudsgivare av att upphandlingar inte går rätt till, även om de gör det.
Det går enligt min uppfattning inte att samtidigt uppfylla principerna om transparens och likabehandling i LOU4 kap.1§ och genom en upphandling enligt lägstapris,mot bakgrund av reglerna i 19 kap 27 §. Man kan helt enkelt inte på ett likabehandlande och transparent sätt samtidigt efterfråga lägst pris som man utesluter anbuden med lägst pris.
Enligt min uppfattning bör upphandlande myndigheter därför sluta upphandla med utvärderingsmodellen lägsta pris. Hur kan man då göra i stället?
Ett förslag är att antingen upphandla till ett fast pris och låta anbudsgivarna konkurrera med kvalitetskriterier i stället. Alternativt så vägs kvalitetskriterierna tyngre så att fokus inte hamnar på enbart pris.
Vad bör domstolarna göra när de får in den här typen av ärenden? Döm gärna mer till anbudsgivarens fördel om det är en gränsdragningsfråga. Varför det? Jo, för det är rimligtvis anbudsgivaren som kan bedöma om de kan uppfylla ett avtalsvillkor eller inte till ett visst pris.
Myndighetens bedömning framstår som spekulativ i förhållande till företagets bedömning. Det är företaget som ska leverera och tar affärsriskerna.
Att som myndighet uppmuntra anbudsgivare att lägga låga priser i upphandlingar, för att sedan straffa dem för att de följer myndighetens instruktioner, är inte bara icke affärsmässigt. Det upplevs även som omoraliskt av många av de anbudsgivare som blir uteslutna. Detta ökar knappast förtroendet för offentlig upphandling.
Eftersom myndigheternas bedömning i flera domstolsavgöranden anses väga tyngre än anbudsgivarnas avseende timprisers lämplighet, och bedömningen ska göras från fall till fall, så är det både lämpligt och ändamålsenligt att myndigheterna i stället anger ett fast pris i upphandlingen. Låt i stället anbudsgivarna tävla med kvalitetskriterier. Då löser man två problem på en gång. Myndigheten behöver inte utesluta de bästa anbuden enligt utvärderingsmodellen och kan förbättra en sund konkurrens. Myndigheten slipper också för låga anbud.
Christoffer Stavenow
Advokat, Stavenow advokatbyrå
Bra skrivet! Det har kommit en hel del konstiga domar där anbud med låga priser förkastats på märkliga grunder. Domstolarna har en förmåga att krångla till praxis så att det blir omöjligt att hantera prissättningen för alla parter.
Är det någon ny praxis som är så myndighetsvänlig eller var kommer den här uppfattningen ifrån?
Min erfarenhet från myndighetssidan är snarare att vi har väldigt svårt att göra något åt onormalt låga priser när anbudsgivaren har en standardförklaring kring att de vill ”vinna marknadsandelar” eller att de har ”synergier med andra kontrakt” som gör att de påstår sig kunna erbjuda timpriser som understiger självkostnaden (som de sen tar igen med att fakturera extra timmar och mygla med att inte gottskriva beställaren kickbacks och liknande på materialkostnader, tänker främst inom entreprenad). Golvprisdomen har väl inte direkt gjort saken enklare för myndigheten (frågan är om den ens öppnar för möjligheten att handla upp med fasta priser då leverantörens rätt att priskonkurrera tydligen är en naturlag som inte går att rucka på enligt HFD).
Vad baserar du din uppfattning på att övervägande del av rättsfallen skulle ge myndigheten rätt att förkasta ett för lågt anbud efter fritt skön?
Har det nyligen kommit nya rättsfall angående detta? Och så många att de skulle utgöra en klart övervägande del till fördel för den upphandlande myndighetens/enhetens rätt att förkasta ett anbud som man anser vara onormalt lågt?
Påståendet om att ”Inga förklaringar om anbudens seriositet, oavsett innehåll verkar längre heller hålla rättsligt” är enligt mig inte sanningsenligt?
Håller helt med Jesper i tidigare kommentar.
Jobbar som upphandlare på en upphandlande myndighet och delar inte din uppfattning alls.
Håller med, i närmast ett raljerande inlägg. Om inte som Rasmus och Jesper påpekar detta kan styrkas genom hänvisning till fakta och aktuella domar.
Jag delar inte alls advokatens uppfattning att det skulle vara rättsosäkert med att upphandla enligt lägsta pris. Det är väl snarare så att det är ganska svårt att förkasta anbud med onormalt låga anbud. Vi gör vad vi kan för att stävja detta otyg, men det är ganska svårt då det finns en del argument från leverantörerna som man enligt rättspraxis inte kan göra något åt. Det krävs att priset avviker ganska mycket från övrigas anbud och att leverantören inte inkommer med en bra förklaring eller ingen förklaring alls för att kunna förkasta anbud.
Känns lite som ett inlägg från en advokat som bara fikar efter fler överprövningsmål han kan tjäna pengar på och inte egentligen har en susning om hur upphandlingar verkligen går till och vilka avvägningar en upphandlade myndighet måste göra i varje upphandling. Trött på detta dissande av lägstapris upphandlingar. Om jag vill upphandla en påse ostbågar och allt annat är givet som raka krav, så är priset det enda logiska och vettiga att utvärdera på.
Min uppfattning baserar sig på egna mål för företags och myndigheters räkning, så jag har min uppfattning klar. Det har inte i några av mina fall rört sig om några nollanbud.
Instämmer med många av kommentarerna här att detta är en mycket udda slutsats. Jag har tidigare varit upphandlingsjurist på myndighet och är nu Bid Manager för ett företag och min bild är tyvärr att myndigheterna inte har tillräckliga möjligheter att faktiskt stävja oseriösa anbud. I och med min bakgrund från myndighet ställer jag väldigt höga krav på att våra anbud ska vara av hög kvalitet och tillämpar inte strategisk prissättning, utan ämnar alltid att lämna seriösa priser på upphandlingar. Skulle myndigheterna ha större möjlighet att faktiskt stävja oseriöst beteende skulle de få bättre leveranser, kunna göra bättre inköp och i längden spara stora pengar som skulle kunna omfördelas till andra delar av det offentliga sverige.
Håller med föregående talare.
Det är nästintill omöjligt för en myndighet att utesluta anbud med onormalt lågt pris. Ge oss snarare som myndighet större möjlighet till detta för att stävja oseriösa anbudsgivare.
Sedan gällande att lägst pris är det som övriga talare menar ett missförstånd. Har du i din upphandling hårda ska-krav och följer upp dessa är det i 99 fall av 100 det absolut bästa sättet att anskaffa. Mina 12 år som upphandlare baserar jag detta på.
Författarens svar i kommentarsfältet kanske kan ge vissa ledtrådar, författaren har sin uppfattning klar och baserar detta på egna mål. De kanske inte har varit så många?
Efter snart 15 år i ”branschen” kan jag som upphandlingsjurist inte hålla med författaren utan delar flera av övriga kommentatorers bild. Så länge en anbudsgivare motiverar sitt låga anbud och använder vissa ”key words” så är det näst intill omöjligt att nå framgång för en myndighet som vill utesluta. HFD:s golvprisdom gjorde inte det lättare.
Sedan önskar jag innerligt att debatten om det oseriösa i att använda grunden (lägsta) pris snarast kan förpassas till dåtid. Med ändamålsenlig kravställning i botten finns det inget motsatsförhållande mellan denna grund och kvalitet. Att folk som inte förstår varken LOU eller upphandling klagar på ”lägsta pris” kan jag förstå, men vi som jobbar med upphandlig borde kunna hålla oss ifrån det. Enligt min erfarenhet är den främsta anledningen till upphandlande myndigheters användning av grunden pris enkel, faktisk leverans måste prioriteras högre än spännande utvärderingsmodeller för att hitta den absolut bästa anbudsgivaren (en övning som ofta slutar i långdragna överprövningar). Det kallas på vanlig svenska riskminimering.
Ledsen författaren, men jag delar inte din bild, inte alls.
Mvh
Problemet med lägsta pris är när inte den upphandlande enheten har förståelse för vad verksamheterna behöver och uppföljningen av skall kraven är dåliga eller som i vårt fall obefintlig. Det har hänt ett flertal gånger att vi får gå in och rätta till fel och brister i ett dåligt utfört arbete från tidigare entreprenör. Lägsta pris MÅSTE kravställas rätt och följas upp ordentligt av kunnig personal. Oftast, i alla fall i vårt fall, saknar upphandlaren kunskaper om det man handlar upp och då går det som det går.
Så det går inte att utesluta låga anbud? Detta är en argumenterande artikel som försöker visa på ett logiskt feltänk, en motsägelse i Upphandlingslagstiftningen med förhoppningen om att vi kan hitta en lösning på problematiken. Det är inte ett påhopp på upphandlare. När jag började arbeta med LOU på tillsynsmyndigheten för upphandling, nu 17 år sedan, visste de flesta inte ens vad upphandling var, men nu finns det såklart många fler specialister. Det gör det extra intressant att bolla aktuella problem. Enligt min uppfattning har detta först på senare tid blivit vanligt problem och lagbestämmelsen i LOU 19 kap. 27 § är källan till problemet. Har nyligen blivit kontaktad av ett företag med ett anbud på 398 kr per timme som inte godkänts av den upphandlande myndigheten. Vi har därefter skrivit de s.k. ”magiska orden” i en förklaring på två sidor till myndigheten. Den godkändes inte. Ni som anser att man inte kan utesluta på den grunden, är givetvis välkomna att ge era bästa tips om hur leverantören bör argumentera för att nå framgång. Det råder ingen tvekan om att leverantören 1 kan leverera till det priset 2 uppfyller alla sociala och andra krav enligt LOU. Efter en utförlig förklaring blev leverantören utesluten. I motsats till detta har vi precis vunnit ett fall för en myndighet där vi framgångsrikt kastade ut ett anbud på 250 kr och vann den efterföljande överprövningen, trots leverantörens i mitt tycke rimliga förklaring. Även den myndigheten ställer sig frågan, var går gränsen, hur gör vi rätt enligt 19 kap 27 §? Frågan till er branschkollegor, vart går egentligen gränsen och hur ska vi nu argumentera för att inte uteslutas med 398 kr per timme? I ett annat ärende företrädde vi ett bolag med timpriser på 350 kr per timme som uteslöts. Vi inkom med en tydlig förklaring med de ”magiska orden” om hur det stora och ekonomiskt starka bolaget med flera hundra miljoner i omsättning, med råge kan leverera utan att gå med förlust. Anbudet blev ändå uteslutet och vi förlorade efterföljande överprövning. Anser ni att den rådande lagstiftningen säkerställer en transparent, förutsebar och likabehandlande (d.v.s. rättssäker) hantering av anbuden när anbudsgivare inte får veta var gränsen går för när man blir utkastad?
Det finns ingen magisk gräns och magiska ord. En prövning ska göras mot det som ska levereras och bedömning ska göras i det fall priset är lågt i relation till ekonomiska garantier företaget har för att bära upp det låga priset. Annars kan inte en leverans säkras över tid.
Jag har precis som Christoffer råkat ut för att ett seriöst menat anbud blivit förkastat eftersom domstolen ansett det vara onormalt lågt, trots tydliga beräkningar och hänvisning till HFD-praxis. De lägre domstolarna verkar helt enkelt inte bry sig om praxis. De personer som i sina kommentarer argumenterar emot verkar tyvärr inte ha noterat att det kommit ett flertal domar av detta slag som skapar en rättslös situation för många leverantörer.
Anna och Christoffer. Presentera målnummer så man kan bedöma relevansen i den argumentationen som där förts. Att bara ange ett timpris är inte helt relevant då vi inte vet vad som ingår i timpriset eller vilken förklaring det är som domstolen har prövat.
Jag kan dela uppfattningen att lagstiftningen kunde ge mer vägledningen i prövningen om onormalt lågt pris ska göras däremot ser jag inte hur utvärderingsgrunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet skulle lösa det problemet. Det är inte så att man får högre priser bara för att vi sitter och utvärderar CV, referenser etc så problembilden är densamma.
En reflektion är att domstolarna kanske har blivit mer ”myndighetsvänliga” efter att möjligheterna att styra prissättningen blev kraftigt decimerade efter golvprisdomen?
Det vore intressant att höra om leverantörerna själva skulle vilja ha ett system där de blir tvungna att köpa in material och tjänster med kvalitetsutvärderingar (typ fast pris och endast kvalitet som författaren föreslår).
Det enda (juridiskt) säkra sättet att få den kvalitet beställaren behöver är att faktiskt ställa de kvalitetskraven i kontraktsvillkoren. Det bästa sättet att säkerställa en seriös och bra leverantör som klarar den kvalitet som bestämts i kontraktskraven är att ställa väl avvägda kvalificeringskrav. Kvalitetsutvärderingar låter bra ”politiskt” utan att denna typ av upphandlingar i sak kan garantera levererans av högre kvalitet.
En kvalitetsutvärdering tar normalt inte heller bort risken med oförklarligt låga priser. Att lösa detta rakt av med fasta priser på alla inköp låter som gammal sovjetisk planekonomi och det ekonomiska experimentet slutade illa.
Vad gäller att förkastande av lägsta pris skulle sakna reglering så stämmer det inte alls. I t.ex. 16:7 LOU finns en rad exempel på när onormalt låga priser kan accepteras. En leverantör ska kunna lämna en vettig förklaring till sina onormalt låga priser för att inte beställaren mitt i avtalet ska få en situation där leverantören ekonomiskt inte klarar leveranserna eller vill hitta kryphål för att ta mer betalt. Är inte den förklaringen tillfredsställande så ska anbudet mycket riktigt förkastas.
Onormalt lågt pris är ett pris som väsentligt understiger marknadspris. Bedömningen kan göras med de enklaste kunskaperna av aritmetik. 398 kr är lågt om marknadspriset ligger på 450 eller 500 kr. UM har skyldighet att utesluta anbud med sådant pris (händer inte tillräckligt ofta). Leverantören ska i sådant fall redovisa de särskilda omständigheter eller metoder som föranleder att de kan erbjuda väsentligt lägre pris än konkurrenterna. T.ex. påståendet att leverantören är seriös eller betalar arbetsgivaravgifter är ingen förklaring till varför man kan erbjuda lägre pris än konkurrenterna. Att man vill vinna marknadsandelar är inte heller en laglig grund till prisdumpning. Det räcker att läsa lagtexten för att förstå. Domstolar dömer annorlunda men de borde lusläsa lagtexten istället för att driva förändringar i lagstiftningen på eget bevåg. Jag tycker lagtexten om orimligt låga priser är tydlig. Däremot har jag inte sett ett enda fall där argumentationen och prövningen gick såsom jag skulle förvänta mig.
Delar inte författarens åsikt, tvärtom. Vi borde förkasta fler anbud. Läs gärna artikeln i Affärsvärlden från 21-04-26.
https://www.affarsvarlden.se/kronika/skurkforetag-fran-ost-harjar-fritt