Slingrig väg till upphandlingsskadeavgift

Sammanfattning
En förvaltningsrätt ansåg att det fanns grund för att ogiltigförklara ett avtal som gällde två produktgrupper av fyra då det hade ingåtts i strid med en förlängd avtalsspärr. Men avtalet fick bestå i sin helhet av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

Konkurrensverket, KKV, ansökte därför om en upphandlingsskadeavgift baserad på värdet av alla fyra produktgrupperna. Upphandlande myndighet invände att värdet endast skulle beräknas på de två grupper som ingåtts i strid med avtalsspärren.

Kammarrätten ansåg att upphandlingens värde skulle uppgå till det fulla värdet av samtliga fyra produktgrupper. Men när det gällde upphandlingsskadeavgiftens storlek skulle man ta hänsyn till de specifika omständigheterna vid en helhetsbedömning av hur allvarliga överträdelserna var.

Fakta i målet
Västra Götalandsregionen, VGR, upphandlade dialysmaskiner och förbrukningsvaror som omfattade fem olika produktgrupper. VGR ingick avtal med Nordicmed-Comp som gällde fyra produktgrupper (1,3,4 och 5).

Fresenius Medical Care Sverige  överprövade tre av produktgrupperna och Förvaltningsrätten i Göteborg (mål nummer 6591-18) ansåg att avtalet som gällde två produktgrupper ingåtts i strid med bestämmelserna om förlängd avtalsspärr och att det fanns skäl att ogiltigförklara det. Trots det fick hela avtalet bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

KKV ansökte om upphandlingsskadeavgift på en miljon kronor baserat på ett kontraktsvärde på 16 miljoner kronor. VGR bestred storleken på upphandlingsskadeavgiften och yrkade att avgiften skulle sättas ned och enbart beräknas på de två produktgrupper som ogiltigförklarats, det vill säga ett kontraktsvärde på 14 miljoner kronor.

Domstolens bedömning
Den intressanta frågan i målet var hur storleken på upphandlingsskadeavgiften skulle beräknas då det enbart var två av fyra produktgrupper som förklarats ogiltiga men att avtalet som helhet fått bestå.

Förvaltningsrätten ansåg att enbart de produktgrupper som överprövats skulle ligga till grund för beräkningen av kontraktsvärdet, eftersom varje produktgrupp behandlats som en upphandling. Förvaltningsrätten menade därför att kontraktsvärdet skulle vara 14 miljoner kronor och utdömde en avgift på en miljon kronor.

Kammarrätten konstaterade att bestämmelserna om kontraktsvärde ska tillämpas både vad gäller värdet för att fastställa exempelvis om ett kontrakt är över eller under tröskelvärdet, och som grund för att beräkna upphandlingsavgiften enligt 21 kap. 4 § LOU. Det saknas helt enkelt stöd för alternativa metoder att beräkna kontraktsvärdet.

Förhållandet att ogiltighetsgrund enbart fanns för två produktgrupper och att en grupp inte ens omfattades av ansökan om överprövning ändrade inte bedömningen. Vid en helhetsbedömning av hur allvarlig överträdelsens varit ska man ta hänsyn till om det skett en överträdelse i respektive produktgrupp, vilket ska påverka storleken på avgiften.

Kammarrätten konstaterade, enligt 21 kap. 4 § och 5 kap. 4 § LOU, att kontraktsvärdet ska beräknas som summan av samtliga produktgrupper som omfattas av avtalet, i detta fall fyra produktgrupper med ett värde av 16 miljoner kronor. Vid en sammantagen bedömning fann kammarrätten att en avgift på 800 000 kronor stod i rimlig proportion till överträdelsens karaktär.

Analys
Vid en första anblick kan domen te sig något hård då överträdelsen inte omfattat alla produktgrupper. Tilldelning av produktgrupp 1 bedömdes faktiskt ha skett i enlighet med LOU och produktgrupp 5 omfattades inte alls av överprövningen.

Hade kammarrätten gjort samma bedömning om värdeskillnaden mellan de olika produktgrupperna varit större? Ponera att de två överprövade och ogiltigförklarade produktgrupperna uppgått till enbart en miljon kronor och de tre  övriga inte överprövats och uppgått till 15 miljoner kronor samt att avtalet fått bestå? Vilket utfall hade då kammarrättens prövning gett?

I detta fall ledde omständigheterna fram till, med tanke på att inte alla produktgrupper var ogiltiga, att avgiften sattes till en lägre nivå än vad underinstansen beslutade, trots ett beräknat högre kontraktsvärde.

Kammarrättens dom innebär att underlaget för beräkning av upphandlingsskadeavgiften följer samma princip som i övrigt. Sättet är bekant, okontroversiellt och leder till ett rättssäkert underlag. Ett annat sätt skulle leda till komplicerade avvägningar och riskera att urholka upphandlingsskadeavgiftens syfte.

Juristpanelen