Sammanfattning
En anbudsgivare kan inte kvalificera sig i en reserverad upphandling genom att hänvisa till att en organisatorisk enhet inom anbudsgivaren uppfyller kraven för att delta. Det finns dock inget hinder mot att den organisatoriska enheten lämnar anbud och därmed uppträder som leverantör i upphandlingen.
Bakgrund
Arbetsförmedlingen genomförde en reserverad upphandling av arbetsintegrerande övningsplatser för arbetssökande. I enlighet med 4 kap. 18 § LOU ställdes krav på dels att leverantören skulle vara en skyddad verkstad eller en leverantör vars främsta syfte är att socialt och yrkesmässigt integrera personer med funktionsnedsättning eller med svårigheter att komma in på arbetsmarknaden; dels på att minst 30 procent av de sysselsatta hos leverantören skulle vara personer med funktionsnedsättning eller med svårigheter att komma in på arbetsmarknaden.
En församling lämnade anbud och angav att en självständig organisatorisk enhet inom församlingen skulle fullgöra avtalet och att den enheten uppfyllde kraven för att delta. Arbetsförmedlingen förkastade anbudet med hänvisning till att hela församlingens verksamhet behövde uppfylla kraven för deltagande eftersom det var församlingen som hade lämnat anbud.
Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning från församlingen. Kammarrätten avslog församlingens överklagande med motiveringen att det inte är möjligt för en leverantör att uppfylla kraven för att få delta i en reserverad upphandling genom att hänvisa till en organisatorisk enhet inom leverantören.
Frågan i HFD gällde förutsättningarna för en anbudsgivare att kvalificera sig i en reserverad upphandling när den har angett att avtalet ska fullgöras av en organisatorisk enhet inom anbudsgivaren som utgör en skyddad verkstad eller ett socialt företag.
Högsta förvaltningsdomstolens bedömning
Den första frågan som HFD skulle ta ställning till var om församlingen eller den organisatoriska enheten skulle anses vara leverantör i upphandlingen.
Med hänvisning till direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling konstaterade HFD att begreppet leverantör enligt LOU ska ges en vidsträckt tolkning och att det är en vid och disparat krets av aktörer som, oberoende av hur de är organiserade, kan vara leverantörer.
Ingenting hindrar därmed att exempelvis en organisatorisk enhet inom en juridisk person lämnar anbud i en upphandling och alltså är en leverantör i upphandlingsregelverkets mening.
Enligt HFD saknades därmed skäl att betrakta någon annan än den som lämnat anbud som leverantör. Eftersom församlingen hade lämnat anbudet ansågs denna vara leverantören i upphandlingen. HFD poängterade att det saknade betydelse att den organisatoriska enheten i och för sig hade kunnat lämna anbudet.
HFD tog därefter ställning till om församlingen kunde kvalificera sig i den reserverade upphandlingen genom hänvisning till att den organisatoriska enheten uppfyllde kraven och var den som skulle fullgöra avtalet.
Enligt HFD måste kraven för att delta i en reserverad upphandling uppfyllas av den som lämnar anbudet. Skälet för detta är att syftet med regleringen i 4 kap. 18 § LOU ska säkerställas, det vill säga att vissa leverantörer av sociala skäl ska kunna tilldelas avtal under förutsättningar som inte gäller vid normala konkurrensförhållanden. Eftersom det inte hade gjorts gällande att verksamheten vid församlingen (anbudsgivaren) uppfyllde kraven ansåg HFD att det var korrekt av Arbetsförmedlingen att förkasta församlingens anbud.
Analys
Det är inte ovanligt att anbudsgivare i reserverade upphandlingar hänvisar till organisatoriska enheter för att uppfylla kraven i 4 kap. 18 § LOU på verksamhetsinriktning och sysselsättning. Enbart i den aktuella upphandlingen var det sex leverantörer som hade gjort sådana hänvisningar och fått sina anbud förkastade.
HFD:s avgörande är därför ett välkommet klargörande av förutsättningarna för anbudslämnande och kvalificering i reserverade upphandlingar.
För det första klargör HFD att rätten att delta som leverantör i reserverade upphandlingar inte förutsätter en viss associationsrättslig form eller struktur. Krav ställs endast på verksamhetsinriktning och på vilka grupper som sysselsätts.
Det innebär att i princip alla fysiska och juridiska personer samt grupper av, och enheter inom, sådana personer får lämna anbud.
Det innebär också att kvalificeringskrav med mera måste utformas så att alla leverantörer – oavsett organisationsform – har möjlighet att lämna anbud i upphandlingen på likvärdiga villkor.
Ett andra viktigt klargörande är att det är den som lämnar anbudet som betraktas som leverantör och som därmed ska uppfylla kvalificeringskraven. Om endast en organisatorisk enhet inom en juridisk person uppfyller kraven för att delta i en reserverad upphandling är det därför viktigt att det är enheten som lämnar anbudet och inte den juridiska personen.
HFD:s uttalande att inget hindrar att en organisatorisk enhet inom en juridisk person lämnar anbud i en upphandling är av särskilt intresse. Om en sådan enhet lämnar anbud ska den ses som leverantör. Vår tolkning är att HFD inte menar att detta ska vara begränsat till endast reserverade upphandlingar, utan att det gäller generellt. Att en organisatorisk enhet lämnar anbud kan i vissa fall vara att föredra för en anbudsgivare istället för att den juridiska personen lämnar anbud.
Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolen dom den 6 september 2021 i mål nummer 5671-20.
Juristpanelen
