Den 1 februari trädde nya regler för upphandling under tröskelvärden och av sociala och andra särskilda tjänster i kraft. Enligt regeringen skulle de göra regelverket ”enklare och mer flexibelt”.
I ett försök att recensera de nya reglerna kan jag konstatera att de i vissa avseenden innebär nya möjligheter. I andra avseenden innebär de nya hinder. I ytterligare några avseenden innebär de sannolikt ingenting.
Det sistnämnda gäller till exempel den nya bestämmelsen om dialog i en upphandling. Dialog både i och före en upphandling var möjlig redan innan och även i direktivstyrda upphandlingar. Det är därför tveksamt om den nya dialogbestämmelsen tillför något.
Samma sak torde gälla för regeln om täckningsköp. Direktupphandlingar i samband med överprövning kan ju motiveras med synnerlig brådska vilket HFD godtagit under förutsättning att anskaffningen är absolut nödvändig och den överprövade upphandlingen påbörjats i god tid (HFD 2019 ref 65).
Frånvaron av upphandlingsförfaranden lär endast göra livet krångligare för upphandlaren. De tidigare reglerna om förenklat förfarande och urvalsupphandling tjänade som en instruktion för hur en upphandling kan genomföras. Nu måste upphandlaren avgöra detta på egen hand.
I vissa fall medför de nya reglerna till och med hinder. Ett hinder är att principerna numera gäller från första kronan också för välfärdstjänster. Enligt de ”gamla” reglerna gällde inte principerna för välfärdstjänster under tröskelvärdet om upphandlingen saknade ett bestämt gränsöverskridande intresse. Regeringens motivering var att detta skulle göra det möjligt att ta till vara de speciella mervärden som idéburna organisationer kan tillföra.
Nu ska emellertid principerna gälla också för välfärdstjänster under tröskelvärdet vilket knappast innebär en förenkling eller någon ökad flexibilitet.
Efter snart 30 år med LOU vet vi att principernas innebörd kan vara svår att avgöra även för erfarna jurister. En rimlig tolkning är ändå att det blir svårare att kräva att kvinnojourer eller andra utförare av välfärdstjänster ska ha lokal anknytning.
Ett annat hinder är att utrymmet att direktupphandla varor och andra tjänster än de i bilaga 2 sannolikt har minskat, kanske betydligt. Detta beror på hur direktupphandlingens värde ska beräknas. Den regel som i normalfallet blir vägledande finns i 5 kap. 11 § LOU enligt vilken upphandlaren ska beakta värdet av liknande kontrakt under en tolvmånadersperiod.
Enligt 19 kap. 8 § i ”gamla” LOU gällde att endast värdet av direktupphandlingar av samma slag skulle beaktas. Värdet av andra kontrakt av samma slag skulle inte räknas med, vilket Upphandlingsmyndigheten noterade i skriften ”Är inköpen av samma slag?”. Nu måste sannolikt värdet av alla liknande kontrakt, även de som avropas från ramavtal eller dynamiska inköpssystem, Dis, tas med i beräkningen.
Risken är alltså uppenbar att utrymmet minskat för direktupphandlingar vid sidan av ett ramavtal, till exempel från en lokal leverantör, eller i skarven mellan två ramavtal (i vart fall om den nya upphandlingen blir försenad av andra skäl än en överprövning).
Men de nya reglerna medför också möjligheter. Detta gäller främst tjänsterna i bilaga 2 vilka numera får direktupphandlas upp till tröskelvärdet 7 802 550 kronor. I bilaga 2 återfinns utöver välfärdstjänsterna också juridiska tjänster, catering, bevakning med flera tjänster.
Även över tröskelvärdet skapar det nya regelverket möjligheter vad gäller dessa tjänster. Möjligheterna är en konsekvens av det numera inte finns några regler för ramavtal, dynamiska inköpssystem eller andra ”metoder för upphandling” som utredningen kallar dem.
Upphandlaren är alltså fri att skapa hybrider där endast fördelarna från respektive metod utnyttjas under förutsättning att principerna inte träds för när.
Dis har den uppenbara fördelen att systemet inte har någon tidsbegränsning. En lika stor fördel är att nya leverantörer kan ansluta sig när som helst under systemets löptid. Men Dis är i vissa avseende mindre flexibelt än ramavtalet. Kontrakt i ett Dis får bara tilldelas efter konkurrensutsättning och leverantörer ska som utgångspunkt ha minst tio dagar på sig att lämna anbud. Det finns också begränsningar för vad ett Dis får omfatta.
Ramavtalet, å andra sidan, medger att kontrakt tilldelas direkt till den leverantör som är rangordnad först. I ett ramavtal får det också gälla korta svarstider.
Lösningen kan därför vara öppna ramavtal där upphandlaren tar russinen ur båda kakorna. Med ”öppna ramavtal” menas att nya leverantörer kan ansluta sig närhelst under ramavtalets löptid och att avropen kan ske enligt en rangordning eller en annan lämplig fördelningsnyckel.
Det öppna ramavtalet kan även innehålla ett elektroniskt auktionsmoment där befintliga eller nya leverantörer återkommande kan konkurrera om förstaplatsen i rangordningen. Sekretessen torde inte vara ett hinder eftersom det i 19 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen finns ett undantag för elektroniska auktioner.
Det öppna ramavtalet kan också låna villkor från LOV om hur snabbt nya anbud ska prövas, oavsett de lämnas av helt nya leverantörer eller av befintliga leverantörer som vill förbättra sin plats i rangordningen. Eftersom leverantörer ska kunna komma tillbaka med nya anbud minskar risken för överprövningar.
Den direktivstyrda regeln att ramavtal som huvudregel inte får vara längre än fyra år är en följd av att ramavtalet är stängt för nya leverantörer. Får emellertid nya leverantörer ansluta sig under avtalstiden borde ramavtalet kunna vara sex, åtta eller till och med tio år.
Det är därför fullt tänkbart att regioner kan köpa operationer, behandlingar och annan sjukvård på öppna ramavtal där endast takvolymen sätter gränser för ramavtalets varaktighet. Öppna ramavtal kan också vara ett alternativ för kommuner som tröttnat på fusket inom LOV eftersom de innebär färre leverantörer som ska följas upp. Avsaknaden av regler för ramavtal är en viktig förändring för upphandlare som vill testa det nya regelverket.
Mathias Sylvan
Upphandlingsjurist
Mathias Sylvan är även utbildare och leder intensivkursen LOU på två dagar som arrangeras av Upphandling24 Utbildning.
