”De flesta LOV-system är olagliga”

Konkurrensverkets senaste ställningstagande handlar om lagen om valfrihetssystem, LOV. Verkets slutsats är att valet att tillämpa exempelvis turordning som ickevalsalternativ i ett LOV-system i praktiken är ett urval bland anbudsgivarna. Detta urval medför upphandlingsplikt enligt LOU, och de tilldelningar som sker genom turordningen ses därmed som otillåtna direktupphandlingar.

Konkurrensverkets bedömning bygger dock på en omotiverat långtgående tolkning av EU-domstolens rättspraxis. Jag menar att Konkurrensverket landar i fel slutsats.

Ett valfrihetssystem – till skillnad från en LOU-upphandling – kännetecknas av att den upphandlande myndigheten inte väljer en vinnande leverantör, utan endast gör en kvalificering.

Det slutliga valet görs i stället av den enskilde brukaren eller patienten. Eftersom myndigheten inte väljer vinnare finns det ingen risk för godtycklighet, och i förlängningen inte heller någon anledning att upphandla enligt LOU.

Ickevalsalternativ enligt LOV
Enligt LOV är en upphandlande myndighet skyldig att tillhandahålla ett ”ickevalsalternativ” för de personer som, till exempel på grund av ålder, varken kan eller vill välja leverantör.

Ickevalsalternativet utgörs av något av följande tre alternativ. Det första alternativet är verksamhet i egen regi. Det andra alternativet är en separat LOU-upphandling, där vinnaren utgör ickevalsalternativet. Dessa två alternativ ser Konkurrensverket som oproblematiska.

Konkurrensverket har i stället analyserat lagligheten i det tredje alternativet, det vill säga när fördelningen av ickevalspersonerna sker bland de leverantörer som ingår i valfrihetssystemet. De två vanligaste typerna inom detta tredje alternativ är turordning eller fördelning enligt närhetsprincipen. Med turordning avses en i förväg uppställd lista där samtliga godkända leverantörer ingår, där uppdragen fördelas mellan leverantörerna i tur och ordning.

Statistik saknas över alternativen
Det saknas aktuell statistik på hur vanliga de tre olika alternativen är i förhållande till varandra, samt hur stor andel ickevalspersonerna utgör.

I Socialstyrelsens slutrapport ”Stimulansbidrag LOV” från 2015 framgår att majoriteten av de svarande kommunerna använde turordning/närhetsprincip. Ickevalspersonerna uppgick till cirka tio procent.

Någon liknande nationell undersökning verkar inte ha gjorts sedan dess. Enligt uppgifter från ett par kommuner utgör ickevalspersonernas andel cirka 3-4,5 procent. En kvalificerad gissning är att motsvarande andel stämmer för de flesta kommunala LOV-systemen för hemtjänst, samt att turordning är ett vanligt ickevalsalternativ. 

Två EU-domar utgångspunkt
Konkurrensverkets utgångspunkt för ställningstagandet är EU-domstolens avgöranden i målen Falk Pharma och Tirkkonen, där domstolen utreder definitionen av ett upphandlingspliktigt kontrakt. I dessa mål prövade domstolen två system som kan liknas vid valfrihetssystem.

EU-domstolen förklarar att syftet med upphandlingsplikten är att undanröja risken för att nationella leverantörer ges en förmånligare behandling än utländska leverantörer. När en upphandlande myndighet ska välja ut ett bland flera godtagbara anbud är risken mer påtaglig. Genom att följa bestämmelserna i LOU minimeras risken.

Enligt EU-domstolen är därför myndighetens val av en vinnande anbudsgivare ett grundläggande kriterium för begreppet ”offentligt kontrakt”. Om alla godtagbara leverantörer tilldelas kontrakt, och myndigheten därefter överlåter till enskilda personer att välja leverantör, är det inte fråga om upphandling av ett ”offentligt kontrakt”.

Om det inte är fråga om ett ”offentligt kontrakt” är LOU inte heller tillämplig.

Tolkningen bör ifrågasättas
Konkurrensverkets slutsats av domarna är sammanfattningsvis: EU-domstolen uttrycker att valet av leverantör är det väsentliga. Genom att välja exempelvis turordning som mekanism för ickevalsalternativet, bestäms också hur valet av leverantör ska gå till och därmed inträder upphandlingsplikt.

Visserligen är valet att tillämpa turordning rent språkligt sett ett ”val”. En rättvisande tolkning av domarna kräver dock en upphandlingsrättslig analys av det sammanhang orden används i. Det duger helt enkelt inte att bara göra en (långtgående) språklig tolkning av vad ordet ”urval” kan betyda.

Det EU-domstolen beskriver är att syftet med LOU är att undanröja risken för att vissa leverantörer ges företräde vid ett urval. Om sådan risk finns, finns också upphandlingsplikt. Detta utgör kärnan av den selektivitet som ingår i definitionen av ett upphandlingspliktigt kontrakt.

Konkurrensverket menar att när kommunen väljer exempelvis turordning, sker det också ett ”urval” i upphandlingsrättslig mening. Jag delar inte den uppfattningen, och jag ser inte att den tolkningen kan ha varit avsedd av EU-domstolen i Falk Pharma eller Tirkkonen.

Det är alltför långtgående att tolka in ett val av en vinnande leverantör för ett visst ”kontrakt” enbart genom att fastställa en turordning i ett LOV-system. Det är dessutom svårt att tänka sig ens en teoretisk risk för att någon leverantör ges en otillbörlig förmån vid en konkurrensneutralt utformad turordningslista.

Att besluta att tillämpa turordning är inte ett beslut om att tilldela en viss leverantör ett visst kontrakt.

Effekten av ställningstagandet
Ickevalspersonerna verkar vara få till antalet, samtidigt som merparten av de kommunala LOV-systemen verkar använda turordning.

Med Konkurrensverkets synsätt sker det alltså väldigt många otillåtna direktupphandlingar i de flesta kommunala LOV-systemen, dock med en minimal potentiell påverkan på konkurrensen. Även om verkets slutsats skulle vara korrekt är det alltså svårt att se nyttan med ställningstagandet.

Det verkar inte heller som att leverantörerna har haft några problem med turordningslistorna. Konkurrensverkets tolkning bidrar på inget sätt till upphandlingsdirektivens ändamålsenliga verkan. Tolkningen verkar närmast lösa ett problem som inte finns. Det verkliga problemet är i stället det som Konkurrensverket – till synes utan anledning – nu har skapat för många kommuner genom att bestämma sig för att en stor del av dagens LOV-system är olagliga.

Konkurrensverkets uppfattning är att många av de kommunala LOV-systemen i praktiken innebär otillåtna direktupphandlingar på löpande band. Innebär det också att vi kommer få se många fler mål om upphandlingsskadeavgift framöver? Min uppfattning är att en sådan utveckling minst sagt vore olycklig.

Olle Lindberg
Advokatfirman Kahn Pedersen