Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Nyheter
    • Arbetsmarknad
      • Karriär
      • Lön
    • Bransch
      • IT
      • Livsmedel
      • Samhällsbyggnad
      • Transport
      • Utbildning
      • Vård & omsorg
      • Övriga tjänster
    • Hållbarhet
      • Miljökrav
      • Sociala krav
    • Innovation
    • Juridik
      • Avtal
      • Korruption
      • Lagstiftning
      • Upphandlingsavgift
      • Överprövning
    • Praktiskt
      • Metod
      • Upphandlingsstöd
      • Utvärderingsmodell
    • Samhälle
      • EU
      • Insyn
      • Konkurrens
      • Politik
    • Upphandling
      • Dialog
      • Direktupphandling
      • Förfrågningsunderlag
      • Ramavtal
      • Uppföljning
      • Anbud
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • CV-databas
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Domstolskoll
  • Utbildning
  • Konferenser
    • Genomförda konferenser
      • Purchase to pay | 11 feb 2020
      • Praxisdagen Malmö
      • Praxisdagen Stockholm
      • Anbudsdagen
      • Hearing • Malmö • Förenklingar
      • Hearing • 18 juni • Förenklingar
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Vi som jobbar här
    • Integritetsspolicy

”De flesta LOV-system är olagliga”

Konkurrensverkets bedömning innebär att många kommuner gör otillåtna direktupphandlingar på löpande band. Olle Lindberg, Advokatfirman Kahn Pedersen, ifrågasätter om Konkurrensverket landar rätt i ställningstagandet om lagen om valfrihetssystem.

| 2020-03-05

Konkurrensverkets senaste ställningstagande handlar om lagen om valfrihetssystem, LOV. Verkets slutsats är att valet att tillämpa exempelvis turordning som ickevalsalternativ i ett LOV-system i praktiken är ett urval bland anbudsgivarna. Detta urval medför upphandlingsplikt enligt LOU, och de tilldelningar som sker genom turordningen ses därmed som otillåtna direktupphandlingar.

Konkurrensverkets bedömning bygger dock på en omotiverat långtgående tolkning av EU-domstolens rättspraxis. Jag menar att Konkurrensverket landar i fel slutsats.

Ett valfrihetssystem – till skillnad från en LOU-upphandling – kännetecknas av att den upphandlande myndigheten inte väljer en vinnande leverantör, utan endast gör en kvalificering.

Det slutliga valet görs i stället av den enskilde brukaren eller patienten. Eftersom myndigheten inte väljer vinnare finns det ingen risk för godtycklighet, och i förlängningen inte heller någon anledning att upphandla enligt LOU.

Ickevalsalternativ enligt LOV
Enligt LOV är en upphandlande myndighet skyldig att tillhandahålla ett ”ickevalsalternativ” för de personer som, till exempel på grund av ålder, varken kan eller vill välja leverantör.

Ickevalsalternativet utgörs av något av följande tre alternativ. Det första alternativet är verksamhet i egen regi. Det andra alternativet är en separat LOU-upphandling, där vinnaren utgör ickevalsalternativet. Dessa två alternativ ser Konkurrensverket som oproblematiska.

Konkurrensverket har i stället analyserat lagligheten i det tredje alternativet, det vill säga när fördelningen av ickevalspersonerna sker bland de leverantörer som ingår i valfrihetssystemet. De två vanligaste typerna inom detta tredje alternativ är turordning eller fördelning enligt närhetsprincipen. Med turordning avses en i förväg uppställd lista där samtliga godkända leverantörer ingår, där uppdragen fördelas mellan leverantörerna i tur och ordning.

Statistik saknas över alternativen
Det saknas aktuell statistik på hur vanliga de tre olika alternativen är i förhållande till varandra, samt hur stor andel ickevalspersonerna utgör.

I Socialstyrelsens slutrapport ”Stimulansbidrag LOV” från 2015 framgår att majoriteten av de svarande kommunerna använde turordning/närhetsprincip. Ickevalspersonerna uppgick till cirka tio procent.

Någon liknande nationell undersökning verkar inte ha gjorts sedan dess. Enligt uppgifter från ett par kommuner utgör ickevalspersonernas andel cirka 3-4,5 procent. En kvalificerad gissning är att motsvarande andel stämmer för de flesta kommunala LOV-systemen för hemtjänst, samt att turordning är ett vanligt ickevalsalternativ. 

Två EU-domar utgångspunkt
Konkurrensverkets utgångspunkt för ställningstagandet är EU-domstolens avgöranden i målen Falk Pharma och Tirkkonen, där domstolen utreder definitionen av ett upphandlingspliktigt kontrakt. I dessa mål prövade domstolen två system som kan liknas vid valfrihetssystem.

EU-domstolen förklarar att syftet med upphandlingsplikten är att undanröja risken för att nationella leverantörer ges en förmånligare behandling än utländska leverantörer. När en upphandlande myndighet ska välja ut ett bland flera godtagbara anbud är risken mer påtaglig. Genom att följa bestämmelserna i LOU minimeras risken.

Enligt EU-domstolen är därför myndighetens val av en vinnande anbudsgivare ett grundläggande kriterium för begreppet ”offentligt kontrakt”. Om alla godtagbara leverantörer tilldelas kontrakt, och myndigheten därefter överlåter till enskilda personer att välja leverantör, är det inte fråga om upphandling av ett ”offentligt kontrakt”.

Om det inte är fråga om ett ”offentligt kontrakt” är LOU inte heller tillämplig.

Tolkningen bör ifrågasättas
Konkurrensverkets slutsats av domarna är sammanfattningsvis: EU-domstolen uttrycker att valet av leverantör är det väsentliga. Genom att välja exempelvis turordning som mekanism för ickevalsalternativet, bestäms också hur valet av leverantör ska gå till och därmed inträder upphandlingsplikt.

Visserligen är valet att tillämpa turordning rent språkligt sett ett ”val”. En rättvisande tolkning av domarna kräver dock en upphandlingsrättslig analys av det sammanhang orden används i. Det duger helt enkelt inte att bara göra en (långtgående) språklig tolkning av vad ordet ”urval” kan betyda.

Det EU-domstolen beskriver är att syftet med LOU är att undanröja risken för att vissa leverantörer ges företräde vid ett urval. Om sådan risk finns, finns också upphandlingsplikt. Detta utgör kärnan av den selektivitet som ingår i definitionen av ett upphandlingspliktigt kontrakt.

Konkurrensverket menar att när kommunen väljer exempelvis turordning, sker det också ett ”urval” i upphandlingsrättslig mening. Jag delar inte den uppfattningen, och jag ser inte att den tolkningen kan ha varit avsedd av EU-domstolen i Falk Pharma eller Tirkkonen.

Det är alltför långtgående att tolka in ett val av en vinnande leverantör för ett visst ”kontrakt” enbart genom att fastställa en turordning i ett LOV-system. Det är dessutom svårt att tänka sig ens en teoretisk risk för att någon leverantör ges en otillbörlig förmån vid en konkurrensneutralt utformad turordningslista.

Att besluta att tillämpa turordning är inte ett beslut om att tilldela en viss leverantör ett visst kontrakt.

Effekten av ställningstagandet
Ickevalspersonerna verkar vara få till antalet, samtidigt som merparten av de kommunala LOV-systemen verkar använda turordning.

Med Konkurrensverkets synsätt sker det alltså väldigt många otillåtna direktupphandlingar i de flesta kommunala LOV-systemen, dock med en minimal potentiell påverkan på konkurrensen. Även om verkets slutsats skulle vara korrekt är det alltså svårt att se nyttan med ställningstagandet.

Det verkar inte heller som att leverantörerna har haft några problem med turordningslistorna. Konkurrensverkets tolkning bidrar på inget sätt till upphandlingsdirektivens ändamålsenliga verkan. Tolkningen verkar närmast lösa ett problem som inte finns. Det verkliga problemet är i stället det som Konkurrensverket – till synes utan anledning – nu har skapat för många kommuner genom att bestämma sig för att en stor del av dagens LOV-system är olagliga.

Konkurrensverkets uppfattning är att många av de kommunala LOV-systemen i praktiken innebär otillåtna direktupphandlingar på löpande band. Innebär det också att vi kommer få se många fler mål om upphandlingsskadeavgift framöver? Min uppfattning är att en sådan utveckling minst sagt vore olycklig.

Olle Lindberg
Advokatfirman Kahn Pedersen

Läs mer: Krönika

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

  • Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen söker Upphandlare

Lediga jobb

  • Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen söker Upphandlare
  • Upphandlare/inköpare till Medicinsk Diagnostik Karolinska
  • Göteborgs Stad söker upphandlingsjurist med förvaltningsjuridisk inriktning
  • Chalmers söker upphandlare
  • Rekrytera rätt kompetens med Inköpsrådet
Annons

”Systemet utvecklas efter våra behov”

När PRV utvecklade en ny inköpsprocess behövde myndigheten samtidigt ett upphandlingsverktyg som ger stöd i hela den sammanhållna processen. På köpet fick myndigheten ett system som utvecklas och anpassas efter nya och framtida behov i en kreativ och konstruktiv dialog med leverantören.

Åsikter på sajten

  • Ny modell ger Täby rätt fokusStort grattis bästa Vendela! Nu är upphandlingen i ordning och reda.
  • Rättsosäkert upphandla med lägsta prisJag delar inte alls advokatens uppfattning att det skulle vara rättsosäkert med att upphandla enligt lägsta pris. Det är väl...
  • Rättsosäkert upphandla med lägsta prisHåller med, i närmast ett raljerande inlägg. Om inte som Rasmus och Jesper påpekar detta kan styrkas genom hänvisning till...
  • Rättsosäkert upphandla med lägsta prisVad baserar du din uppfattning på att övervägande del av rättsfallen skulle ge myndigheten rätt att förkasta ett för lågt...
  • Rättsosäkert upphandla med lägsta prisÄr det någon ny praxis som är så myndighetsvänlig eller var kommer den här uppfattningen ifrån? Min erfarenhet från myndighetssidan...
  • Rättsosäkert upphandla med lägsta prisBra skrivet! Det har kommit en hel del konstiga domar där anbud med låga priser förkastats på märkliga grunder. Domstolarna...
  • EU: Så motverkas anbudskartellerSå om man får en känsla av att två leverantörer samarbetar vid anbudsinlämnande (tex lämnar lika priser) så kan/ska vi...
  • DIS ordnar konsten i FalunDissa DIS för Konsten Det finns ca 7000 konstnärer i Sverige där flertalet kan leverera till det offentliga. Konstnärer är...
  • EU: Så motverkas anbudskartellerMen kan jag utesluta den nästkommande anbudsgivaren med hänvisning till otillåtet samarbete då den först tilldelade vägrar teckna kontrakt och...
  • Fossilfritt bränsle och förnybar energiAvseende mål 14: Vid upphandling av produkter som används i /nära vatten skulle man också kunna ställa krav på material...

Senaste inläggen

  • Renoverar Göteborgs klassiker
  • Rättsosäkert upphandla med lägsta pris
  • Ny modell ger Täby rätt fokus
  • Direktupphandlat avtal godkändes
  • Värna ekosystemet och mångfalden
  • Parallell inköpsresa för Eslöv
  • Säkerhetsskyddslagens krav utökas
  • Stärker arbetet för hållbarhet
  • EU: Så motverkas anbudskarteller
  • Fossilfritt bränsle och förnybar energi
  • Trappa styr östgötska blöjtransporter
  • Informationssäkerhet och uppföljning
  • DIS ordnar konsten i Falun
  • Inte särskilda skäl för 14-årig avtalstid
  • Sommartider hej då
Bo Nordlin

Bo Nordlin, tidigare chefredaktör för Upphandling24, startade i september 2015 Inköpsrådet. Det är en ny sajt med fokus på inköp och upphandling och med större djup och mer analys.

Inköpsrådet är en sajt för kunskapsutbyte både mellan inköpare och upphandlare, men också mellan köpare och säljare.

Vill du hålla dig uppdaterad om vad som händer med Inköpsrådet, prenumerera då på vårt kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, v2
Specialområde
Sending

Vill du veta mer? Läs då om Inköpsrådets mål och vilka vi är.

Du kan också följa oss på Twitter, Facebook och Linkedin.

Vår integritets- och personuppgiftspolicy hittar du här.

Aktuella utbildningar

Delta på distans eller på plats i Stockholm. Valet är ditt.

  • Kvalificerad IT-upphandlare | 21-22 april 2021
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 11 maj
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 25 maj
  • Hantera överprövningar | våren 2021
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 12 oktober
  • Leda upphandlingar effektivt | 14 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 20-21 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 9 november
  • Anbudsutvärdering – med utvärderingsmodeller och -kriterier | Hösten 2021