Vid överprövningar av offentliga upphandlingar är det, för den anbudsgivare som rätteligen borde ha tilldelats uppdraget, alltid glädjande när domstolarna beslutar att upphandlingen ska rättas.
Anbudsgivaren förväntar sig att domstolens beslut ska följas och ett nytt tilldelningsbeslut fattas där fel i det tidigare beslutet rättas.
Tyvärr får ofta anbudsgivaren i stället ett avbrytandebeslut där den upphandlande myndigheten konstaterar att anbudens giltighetstid gått ut och att det därför inte finns något anbud kvar att anta.
Bakgrund
För den anbudsgivare som skulle ha vunnit upphandlingen, om ett korrekt tilldelningsbeslut fattats redan från början, är ett avbrytandebeslut såklart en stor besvikelse.
Men har anbudens giltighetstid gått ut så finns det inga giltiga anbud kvar och då har myndigheten enligt praxis sakligt godtagbara skäl för att avbryta den aktuella upphandlingen (se exempelvis Kammarrätten i Stockholm, mål nummer 7263-05, mål nummer 4508-06 och mål nummer 4890-07).
En myndighet ska i upphandlingsdokumenten ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud, med andra ord en giltighetstid.
När man bestämmer denna tid ska myndigheten ta höjd för en eventuell överprövning, men i de fall detta görs får det tyvärr konstateras att tiden ändå oftast är för kort.
Detta medför att när domstolens dom ska följas, ett nytt tilldelningsbeslut fattas och upphandlingen avslutas, så finns inga giltiga anbud kvar att anta och upphandlingen avbryts i stället.
Ofta görs en ny upphandling med mer eller mindre identiska förutsättningar och den anbudsgivare som rätteligen borde ha vunnit den första upphandlingen har fått ta kostnader för en överprövning som ändå inte lett till något uppdrag.
Denna ordning leder dessutom till kostnader för myndigheten som måste genomföra flera upphandlingar samt för övriga anbudsgivare som utarbetar flera anbud avseende samma sak. Inte minst innebär detta i praktiken att upphandlande myndigheter inte behöver följa domstolens beslut, vilket är en rättssäkerhetsbrist.
Det borde alltså ligga i alla parters intresse att en överprövad upphandling kan avslutas genom ingående av avtal i stället för att avbrytas. Lösningen på detta är enligt min uppfattning att anbudens giltighet förlängs. Detta kan ske på olika sätt:
Förlängning av anbudens giltighetstid
Så länge myndigheten själv agerar för att förlänga anbudens giltighet finns det någorlunda klar praxis på hur detta ska gå till.
I den aktuella situationen, att ett (förvisso felaktigt) tilldelningsbeslut fattats, måste den upphandlande myndigheten enligt likabehandlingsprincipen fråga samtliga anbudsgivare om de vill förlänga sina anbud. Men alla anbudsgivare måste inte acceptera en sådan förlängning för att upphandlingen ska kunna avslutas (se HFD 2011 not. 64 och prop. 2015/16:195 sida 1058).
Om inte myndigheten skickar ut en förfrågan om att förlänga anbudens giltighetstid kan en anbudsgivare (som hoppas att domstolen ska besluta om rättelse) enligt min uppfattning antingen skicka en uppmaning till myndigheten att agera, eller helt enkelt själv meddela myndigheten att man förlänger sitt anbuds giltighetstid.
Ett uttalande från Högsta förvaltningsdomstolen (av justitierådet Eskil Nord i RÅ 2008 not. 26) har dock i vissa fall tolkats som att det är upp till myndigheten att acceptera en sådan förlängning från anbudsgivaren för att den ska vara giltig.
Uttalandet (att förlängning av anbuds giltighetstid främst är en fråga mellan myndigheten och anbudsgivarna) gjordes i ett mål som gällde en annan fråga och bör enligt min uppfattning tolkas på så sätt att frågan om förlängning av ett avtals giltighet inte reglerats genom LOU utan att detta är en avtalsrättslig fråga parterna emellan.
Avtalsrättsliga principer ska alltså gälla.
Enligt min uppfattning ”äger” den som lämnar ett anbud frågan om dess giltighetstid. Därmed är det endast anbudsgivaren som kan besluta att förlänga denna tid.
En myndighet kan inte framtvinga en förlängning och har inte möjlighet att vägra att acceptera en sådan.
Inte heller borde detta kunna ses som en väsentlig ändring som kräver att upphandlingen görs om då enda anledningen till ändringen är att upphandlingen i befintligt skick ska gå att avsluta.
Det ska dock poängteras att det endast finns en spretig kammarrättspraxis på området och att vi med spänning väntar på att frågan ska prövas i Högsta förvaltningsdomstolen.
Om det skulle vara upp till myndigheten att acceptera en förlängning av anbudens giltighetstid leder detta till att myndigheten får makt att besluta om domstolens dom ska följas eller inte.
Det är svårt att komma ifrån att det under en överprövning uppstår en intressekonflikt mellan den anbudsgivare som vill ha en upphandling rättad och den upphandlande myndigheten som anser sitt tilldelningsbeslut vara korrekt.
Finns det möjlighet att vägra förlängning av en anbudsgivare man inte vill samarbeta med uppstår en korruptionsrisk. Systemet kan utnyttjas till att genomföra upphandling på upphandling till dess att ”rätt” anbudsgivare vinner.
Så länge myndighetens behov av föremålet för upphandlingen kvarstår och utförandetiden inte helt har passerat vid tidpunkten för domstolens dom bör en upphandling avslutas genom tilldelning av kontrakt.
Skulle behovet eller förutsättningarna ha ändrats så har myndigheten fortfarande möjlighet att avbryta upphandlingen om sakligt godtagbara skäl föreligger.
En anbudsgivare är inte heller tvingad att förlänga sitt anbuds giltighetstid, men den som begär överprövning med yrkande om rättelse har rimligtvis stort intresse av att förlänga denna tid.
Så länge det anbud som rätteligen borde ha vunnit fortfarande är giltigt kan upphandlingen enligt min uppfattning avslutas genom att denne tilldelas kontrakt.
Slutsats
Enligt min mening borde upphandlande myndigheter ha som rutin att skicka ut förfrågningar om att förlänga anbudens giltighetstid så snart de mottar en ansökan om överprövning med begäran om rättelse.
Sker inte detta måste i stället anbudsgivarna agera och antingen uppmärksamma myndigheten på behovet, eller helt enkelt meddela myndigheten att dess anbuds giltighetstid är förlängt till dess att det finns en dom att följa.
Det skulle vara önskvärt med en ordning där inte en anbudsgivare själv måste bevaka sina rättigheter på detta sätt, men i avvaktan på lämplig lagstiftning är det i dagsläget upp till varje anbudsgivare att se till att dennes anbud är giltigt genom hela överprövningsprocessen.
Karin Söderén
Advokat, Lindskog Malmström Advokatbyrå
Strider det inte mot likabehandlingsprincipen att anta ett anbud som anbudsgivaren i princip själv beslutat om att förlänga giltighetstiden på? Jag håller med om att det är bäst att få till ett avtal såklart. Och jag köper tesen om att det inte nödvändigtvis är en väsentlig förändring. Men likväl agerar en av anbudsgivarna utanför de andras tycke. Varför skriver man inte bara i UD att anbud ska gälla i X månader samt eventuellt tidsförlopp + X dagar vid en överprövning? Då behövs väl inga förlängningar av anbud heller. Allt är på plats från början. Att ta höjd för scenarion är ju en av anledningarna till varför vi håller på med det här.
Om anbudsgivaren själv förlänger giltighetstiden och rätteligen skulle ha vunnit upphandlingen från början är min uppfattning att det inte är i strid med likabehandlingsprincipen att anta det anbudet. Detta eftersom övriga anbudsgivare inte lidit någon skada då de ändå inte hade vunnit upphandlingen om de fått möjlighet att förlänga sina anbud.
Om däremot någon annan anbudsgivare, som inte lämnat det fördelaktigaste anbudet, på eget bevåg förlänger sitt anbud, så borde upphandlingen kunna avbrytas med hänvisning till att konkurrensen inte tillvaratagits om detta anbud skulle antas.
Kan svaret på din fråga Mani vara att ”den som lämnar ett anbud äger frågan om dess giltighetstid”. Med ditt förslag till skrivning skulle inte längre anbudsgivaren äga frågan om anbudets giltighetstid utan vara bunden av sitt anbud på obestämd tid.
Varit ’drabbad’ av denna situation ett par gånger…
Har sedan en tid uppsnappat 2 skrivningar gällande giltigheten som jag numera väljer mellan beroende på upphandlingsobjektets natur.
”Om upphandlingen blir föremål för rättslig prövning skall anbuden vara giltiga en (1) månad efter det att dom vunnit laga kraft.
ALTERNATIVT:
Om upphandlingen blir föremål för rättslig prövning förlängs anbudens giltighetstid fram till dess att upphandlingskontrakt kan tecknas, dock i högst 4 månader efter angiven giltighetstid.”
Problemet med skrivningar som saknar ett fastställt slutdatum för anbudens giltighet är att de brister i transparens och således bryter mot en av upphandlingslagstiftningens grundprinciper.
En kommentar till denna och tidigare kommentarer:
Det kan vara en risk att sätta en obegränsad giltighetstid från början eftersom detta kan avskräcka anbudsgivare som behöver kunna planera sin verksamhet. Om kommunen ber anbudsgivarna förlänga giltighetstiden kan detta också ske stegvis med några månader i taget så får anbudsgivarna vid varje tillfälle ta ställning till hur dess situation ser ut. Problemet med detta är administrationen det kräver, men om risken är att behöva göra om hela upphandlingen borde det vara värt det.
Har samma syn på saken. Priser kan variera över tid. Vissa varor och tjänster fortare än andra. Är det inte klart hur lämnade priser ska gälla kan det bli oförutsägbart och icke transparent hur man ska våga prissätta som anbudsgivare. Hur långt in i framtiden ska jag ta höjd för när jag lämnar pris? Jag skulle bli förvånad om man inte faller på det i en överprövning.
Helt rätt båda två! Enligt 10 kap. 10§ LOU ska UM alltid i något av upphandlingsdokumenten ”ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud”. I kombination med öppenhetsprincipen innebär det att den redovisade tiden ska vara förutsebar för alla potentiella anbudsgivare.
Av förarbetena framgår även att en UM ska i upphandlingstidplanen ta höjd för att upphandlingen eventuellt blir överprövad i en instans och med hänsyn till den fastställda handläggningstiden på 6 månader – som förvaltningsdomstolarna har att förhålla sig till – kan det vara klokt att (som i vårt fall) skriva i FFU att anbud ska vara giltiga i X månader (där X = uppskattad tid för anbudsutvärdering) + ytterligare 6 månader vid inkommen överprövningsbegäran.
Jag kan känna att ett större problem är de systematiska överprövningarna som vissa företag gör varje gång de har ett befintligt kontrakt men förlorar den nya upphandlingen. Myndigheten tvingas då till att förlänga och som ovan nämnt kanske får ta om hela upphandlingen eftersom giltighetstiden gått ut. Den ekonomiska vinningen för den befintliga utföraren att få en förlängning är ofta mycket större än kostnaden för överprövningen och blir då en ren vinst för företaget oavsett om överprövningen är rimlig eller ej.
Denna situation uppstår enligt min uppfattning om upphandlingen har påbörjats för sent och det första tilldelningsbeslutet var felaktigt. En kommun ska som jag skrev i artikeln ta höjd för den tid en överprövning kan komma att ta.
Om anbudens giltighetstid går ut efter det att ett korrekt tilldelningsbeslut fattats kan kontrakt fortfarande ingås med den vinnande anbudsgivaren, i vart fall om anbudens giltighetstid förlängs.
Ett annat problem är såklart domstolarna handläggningstid i dessa ärenden som gör att det är svårt att veta hur lång tid en överprövning kan ta. För några år sedan räckte en förlängning av giltighetstiden med några månader för att i vart fall täcka överprövningen i första instans. Så ser det tyvärr inte ut längre.
Problemet har en relativt enkel lösning. Om en leverantör överprövar en upphandling och enligt domstolsbeslutet borde har tilldelats ett kontrakt, men upphandlingen inte genomförs på grund av myndighetens agerande (t.ex. avbryts), ska man kunna i alla fall få ansöka om skadestånd. Avtalsrelationen behöver inte vara en förutsättning för skadeståndsfrågan. Några sådana skadeståndsmål i 10- eller 100-miljonersklassen så är problemet borta. Enkel och elegant lösning i teori, om man kunde lita på domstolarnas förnuft.
Jag är inte säker på att en giltighetsklausul där giltighetstiden förlängs vid eventuell överprövning med visst antal dagar efter dom vunnit laga kraft skulle innebära överträdelse av upphandlingsrätten.
Oavsett borde följande skrivning lösa de flesta av påtalade problem:
”Lämnat anbud är giltigt i X [normalt 60-90] dagar efter sista anbudsdag. Vid eventuell anbudsprövning förlängs anbudets giltighet till X [förslagsvis 30] dagar efter överprövningen slutligen avgjorts i domstol [notera att målet även kan avslutas genom avvisning/avskrivning vilket inte utgör en dom].
Vid eventuell överprövning har anbudsgivaren rätt att säga upp anbudets giltighet till att upphöra tidigast X månader [förslagsvis 12 månader] efter beslut om tilldelning meddelats.”