Jag uppehåller mig i denna expertkommentar vid utredning om leverantören, alltså de bevis (uppgifter och dokument) som visar att uteslutningsgrund inte föreligger samt att anbudsgivaren är kvalificerad. Notera att artikeln främst rör upphandlingar över tröskelvärdet då icke direktivstyrda upphandlingar ger upphandlande myndighet större friheter att utforma krav på anbudsgivarna och bevis på sådan uppfyllnad.
Skilj på krav på leverantörer och krav på utredning/bevis
Efter anbudsöppning ska normalt den tågordning som följer av 4 kap. 10 § i LOU tillämpas, nämligen att innan utvärdering av själva anbuden sker ska upphandlande myndigheten kontrollera
”1. att anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten,
2. om leverantören ska uteslutas med stöd av 13 kap., och
3. att leverantören uppfyller de kriterier som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa enligt 6 § och de krav som myndigheten har ställt enligt 14 kap. 1-5 §§.”
Vid en kontroll enligt 10 § ska myndigheten enligt andra stycket tillämpa 15 kap. som innehåller bevisning eller rättare sagt ”egen försäkran och utredning om leverantörer” (Med egen försäkran avses så kallad ESPD vilket är ett preliminärt bevis/intyg och regleras i 1-5 §§ – läs mer här och här).
Av 15 kap. 6 § följer sedan att myndigheten för kontroll av uteslutningsgrunder enligt 13 kap. och kvalificeringskrav enligt 1-6 §§ i 14 kap. får begära sådan utredning som angetts i 7-15 §§. Man skiljer alltså på krav på anbudsgivarna och krav på den bevisning som visar att förstnämnda krav är uppfyllda.
Åtta tänkvärda tips
Så vad bör man som upphandlare, särskilt avseende entreprenader, tänka på när man utformar krav på anbudsgivare och bevis?
1) Reglerna om krav och bevis är uttömmande
Av såväl lydelsen som förarbeten framgår det att beviskatalogen i dessa villkor är uttömmande varför myndigheten är förhindrad att begära in annan typ av bevisning. Bevisning som går utöver 7-15 §§ är därför otillåten och diskvalificeras anbudsgivaren på grund av brister i sådan bevisning kan det alltså vara skäl för överprövning.
2) Ingen regel utan undantag
Även om beviskatalogen är uttömmande är den bevisning som anges avseende finansiell kapacitet något som ska begäras in ”i första hand”. Genom lydelsen och förarbetena framgår att även annan bevisning är tillåten – i första hand ska dock 10 § tillämpas.
Observera att det i 14 kap. 4 § finns särskilda tvingande villkor. Omsättningskravet får bland annat inte vara högre än två gånger kontraktets värde såvida det inte föreligger ”särskilda skäl”.
3) Tveksamt om kreditvärdighet går att åberopa självständigt
Det är i Sverige ganska vanligt att man kräver både viss omsättning och kreditvärdighetsbetyg från privata aktörer. Det senare är inget krav eller bevis som omnämns i 14 kap. 3-4 §§ eller 15 kap. 10 §. Jag känner heller inte till något rättsfall som behandlar frågan om kravets tillåtlighet i sig.
Min uppfattning är att krav på viss kreditbetygsnivå torde vara tillåtet. Jag ställer mig däremot tveksam till huruvida det är förenligt med LOU att tillåta anbudsgivare med dåligt kreditbetyg endast behöver åberopa annat företags kreditvärdighet. Att ett åberopat företag har god kreditvärdighet gör ingen som helst nytta om inte företaget uppfyller omsättningskravet samt att det finns ett borgensåtagande eller liknande förbindelse upprättat mellan parterna.
4) Krav på referensentreprenad förutsätter intyg
Ett av de vanligaste kraven i entreprenadupphandlingar är anbudsgivarens referensentreprenader.
Kammarrätten i Sundsvall fastslog i mål 715-16 att om förteckning över referensentreprenader enligt 11 §, p. 1 begärs in så ska också intyg i enlighet med villkoret krävas. Det är enligt kammarrätten inte möjligt att tillämpa delar av villkoret.
5) Referensentreprenader måste vara färdigställda
Genom lokutionen ”genomförda” i 11 kap. p. 1 följer det att referensentreprenaderna måste vara slutförda. Min uppfattning är emellertid att entreprenader som är uppdelad i huvuddelar kan räknas som olika entreprenader och åberopas var för sig beroende på omständigheterna.
6) Telefonkontroller är dubbelt otillåtet
Det är inte ovanligt att anbudsgivaren ska lämna in kontaktuppgifter till referenter för anbudsgivaren, dennes personal eller liknande. Sådana kontaktuppgifter och delvis muntligt utredningsförfarande inryms inte i beviskatalogen och torde dessutom strida på förbudet mot muntlig kommunikation enligt 12 kap. 5 §.
7) Fokusera på personalens eller UE:s kompetens
Referensentreprenader är förvisso ett bra sätt att kontrollera den tekniska kapaciteten avseende mängden personal, arbetsmaskiner etcetera. Samtidigt är det ett väldigt trubbigt verktyg att kontrollera erfarenheter och kompetens hos den ledande personal som faktiskt ska utföra entreprenaden (där i princip ingen var med och utförde referensentreprenaden). Om yrkesmässig kapacitet är relevant är det därför bättre att ställa krav på den arbetsplatsorganisation som ska leda entreprenaden (se även denna artikel).
Likaså säger ett byggbolags referensentreprenad ganska lite om kompetensen kring moment som normalt utförs genom underentreprenörer (UE). Avser entreprenaden ex. stenspräckning eller asbestsanering är det bättre att utforma kraven och bevisningen så att anbudsgivaren får åberopa planerad UE:s referensentreprenader.
8) Oproportionerligt att inte tillåta BF9K
Utöver ovan nämnda krav och bevisning är det mer regel än undantag att anbudsgivarna ska ha ett kvalitets- och miljöledningssystem som är ISO-certifierat eller liknande. Som min skribentkollega nämnde i tidigare kommentar är det i nya LOU möjligt att ställa krav på tredjepartscertifierade system.
För att underlätta för företag inom byggbranschen har Stockholms Byggmästareförening tagit fram branschanpassade systemet BF9K vilket följer ISO 9001, 14001 och 45001.
Nyligen fastslog Kammarrätten i Stockholm att ”ändamålet med [ISO-certifieringen] bedöms kunna uppnås genom att en likvärdig eller motsvarande certifiering godtas”. Att inte tillåta BF9K i den aktuella upphandlingen utgjorde därför brott mot proportionalitetsprincipen varför upphandlingen skulle göras om.
Jakob Waldersten
Läs mer av Jakob Waldersten:
https://inkopsradet.se/?s=Jakob+Waldersten
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer