Avsikten med denna kortare analys är därför att försöka sprida lite ljus över ämnet, utifrån min erfarenhet av tillämpning av 19 kapitlet för diverse anskaffningar.
De allra flesta upphandlare är väl medvetna om 19 kapitlets existens och att det kan tillämpas på köp av tjänster till ”lägre” värden, det vill säga för köp under tröskelvärdet. Få är på det klara över vilka eller hur många tjänster det faktiskt är som förekommer i den bilaga 2 till LOU som också omfattas av kapitel 19, oavsett värdet på anskaffningen.
Trots att det snart har gått tre år sedan reglerna i 19 kapitlet infördes i Sverige har kapitlet inte fått det genomslag som lagstiftaren nog förväntade sig. Det är många tjänster som räknas upp i bilaga 2 och det finns inte mycket vägledning att gå på för att förstå vilka tjänster som avses. Det förekommer också en ganska utbredd oro om vad som händer om en upphandlare använder sig av 19 kapitlet och det i efterhand visar sig ha varit fel.
Till dessa oroliga upphandlare vill jag direkt säga att risken för att en leverantör kan lida skada av att ni tillämpat 19 kapitlet felaktigt, får antas vara begränsad. Inte minst eftersom rättspraxis för närvarande indikerar att leverantörer i så fall måste ha påtalat att ni använde fel regler för upphandlingen under anbudstiden.[1]
I bilaga 2 till LOU förekommer en lång lista med alla de tjänster som omfattas av 19 kapitlet LOU. Tjänsterna är identifierade med så kallade CPV-koder (Common Procurement Vocabulary).
CPV-nomenklaturen är ett klassificeringssystem med numeriska koder för varor, tjänster och bygg- och anläggningsarbeten. Nomenklaturen standardiserar de referenser som upphandlande myndigheter ska använda för att beskriva föremålet för sina upphandlingar. Syftet med att ha en gemensam nomenklatur är att öka tillgängligheten och öppenheten för leverantörerna för de varor och tjänster som upphandlas (se prop. 2015/16:195 sid. 463.)
Vilken tjänst eller vara som omfattas av en viss CPV-kod är tyvärr inte helt tydligt eller entydigt, vilket Lagrådet påtalade redan vid införandet av 2017 års LOU (se samma proposition sid 467, min understrykning): ”När det gäller den närmare utformningen av bilagan har Lagrådet riktat skarp kritik mot förteckningen och bland annat anfört att den är påfallande osystematisk och inte ens motsvarar lågt ställda krav på fullständighet, enhetlighet eller överlappningsfri kategoriindelning.”
Upphandlingsmyndigheten, UHM, lämnar inte mycket stöd när den på sin frågeportal angett följande: ”Vilken eller vilka CPV-koder som ska användas är i slutändan upp till den upphandlande organisationen att avgöra då de bäst vet vad föremålet för upphandlingen är.” På annan en fråga svarar UHM att ”Rättsläget för vilka [specifika tjänster] som omfattas av bilaga 2 till LOU får […] betraktas som oklart.”
Detta vägledningslösa läge får antas leda till att få upphandlande myndigheter vågar tillämpa 19 kapitlet på sina köp utan i stället väljer att ”spela säkert” och använder till exempel 6 kapitlet. Detta vägledningslösa läge med efterföljande försiktiga agerande leder ofta till att upphandlingar genomförs med onödigt mycket administration, resursåtgång och stress (tidsbrist).
Tjänster av icke-gränsöverskridande intresse
Det är viktigt att påminna sig om varför det alls är möjligt att upphandla tjänster på ett förenklat sätt enligt 19 kapitlet när det rör sig om stora värden. Bakgrunden till möjligheten är vårt europeiska samarbete och uppfattningen inom EU att vissa inköp inte har ett ”gränsöverskridande” intresse, dvs. inte är nödvändiga för att främja handeln över medlemsstaternas gränser. Vilka tjänster som saknar sådant intresse är tämligen svårförutsägbart, men omständigheter av betydelse för bedömning av om det finns ett gränsöverskridande intresse kan t.ex. vara föremålet för kontraktet, dess uppskattade värde, särskilda förhållanden inom den berörda sektorn, som t.ex. handelspraxis, marknadens storlek och struktur, samt den geografiska lokaliseringen av utförandet (se prop. 2017/18:158 s. 128 och jfr med prop. 2015/16:195 del II s. 887).
Vilka tjänster omfattas uttryckligen av bilaga 2?
De stora huvudgrupperna av tjänster som faller under 19 kapitlet är Hälsovård, socialtjänst och närbesläktade tjänster, Administration inom socialtjänsten, utbildningsadministration, hälsovårdsförvaltning och administration avseende kultur (här döljer sig en hel del tjänster som få beställare är medvetna om), Juridiska tjänster, Bidragstjänster, Andra samhälleliga och personliga tjänster, Hotell- och restaurangtjänster, Övrig statsförvaltning och statliga tjänster, Samhällstjänster, Fängelserelaterade tjänster, Undersöknings- och säkerhetstjänster och Posttjänster.
Såvitt jag känner till så är den enda mer konkreta vägledning som finns att tillgå gällande CPV-koderna, Kommissionens förklarande noteringar till CPV-förordningen. För vissa tjänster finns mycket vägledning att hämta i noten. Grupp 551 ”Hotelltjänster” är en sådan tjänst där texten är tämligen omfattande:
”Denna grupp omfattar Inkvartering och tillhörande tjänster från hotell, motell, värdshus och liknande inkvarteringsplatser. Bland tillhörande tjänster ingår sådana tjänster som normalt tillhandahålls och ingår i inkvarteringspriset, som frukost, rumsservice, receptionstjänster, posttjänster och piccolotjänster. Hotell brukar i allmänhet även erbjuda andra tjänster, som parkering, mat, dryck, underhållning, simbassänger och fest-, konvent-, mötes- och konferensanläggningar. Semesterhotell kan erbjuda omfattande rekreationsanläggningar. Dessa olika tjänster ingår här, om de ingår i inkvarteringspriset. Om de prissätts separat klassificeras de enligt den tjänst som erbjuds. Tjänster som erbjuds av hotell är i allmänhet mer omfattande än dem som erbjuds av motell, värdshus och andra inkvarteringsställen.
Denna grupp omfattar inte matberedning och serveringstjänster, som hör till grupp 553, dryckesservering, som hör till grupp 554, uthyrning eller leasing av bostadshus, som hör till undergrupp 7021.”
För andra tjänster är texten mer baklängesskriven, det vill säga det uttrycks bara – som i sista stycket ovan – vilka tjänster gruppen inte omfattar.
En tjänst som förekommer i noteringen för CPV-koden för Hotell- och restaurangtjänster, vilken upphandlingskonsulten ofta får hantera, är servering i personalmatsalar och catering till skolmatsalar. Inte alla beställare har noterat att dessa tjänster kan upphandlas enligt reglerna i 19 kapitlet.
Kommissionens vägledning är tyvärr inte fullödig. Den nämner faktiskt inte ens alla CPV-koder som finns i bilaga 2, vilket inte betyder att de koderna inte omfattas av bilaga 2. Det är lätt att glömma det när man uppslukas av den långa texten i vägledningen. Kom därför alltid ihåg att gå tillbaka till bilaga 2 och kontrollera den efter att du sökt stöd i vägledningen. Finns CPV-koden med där, för det kan den alltså mycket väl göra, även om den inte nämns i Kommissionens not, så är kapitel 19 tillämpligt på den anskaffning som ska göras.
Vilka förenklade möjligheter erbjuder 19 kapitlet?
Även om det initialt måste understrykas att de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna är tillämpliga även på upphandlingar enligt 19 kapitlet (2 §) så vill jag påstå att kapitlet ger alla upphandlande myndigheter oväntat bra och sällan utnyttjade möjligheter att förenkla arbetet med många upphandlingar samt innebär att myndigheterna snabbare kan få bra affärer i mål.
Till att börja med anges redan i 1 § andra stycke att det, utöver regelverket i kapitel 19, endast är vissa regler i LOU som gäller för dessa upphandlingar. Detta är bestämmelserna i 1 – 3 kap., 5 kap., 20 och 21 kap. Den uppmärksamme noterar kanske omgående att reglerna om ramavtal i 7 kapitlet och uteslutningsgrunderna i 13 kapitlet inte nämns. Detta torde betyda att en ramavtalsupphandling enligt 19 kapitlet kan ha ett smidigare avropsförfarande och avtalstid överstigande fyra år.
Det är säkert också lockande att notera att det går att spara tid i 19 kapitlet. Det är nämligen möjligt att helt snickra ihop sitt eget upphandlingsförfarande (9 § 1 punkten), att bestämma en skälig anbudstid (11 §) samt att göra en direktupphandling av tjänsterna upp till cirka 8,1 miljoner kronor.
Några affärsfrämjande möjligheter i 19 kapitlet är att den upphandlande myndigheten är friare att begära in och tillåta kompletteringar av inlämnade anbud (15 §) samt alltid ha förhandling med anbudsgivarna om innehållet i deras anbud (16 §). Man kan alltså med fog påstå att 19 kapitlet är mindre stelbent (=mer flexibelt) än andra kapitel i LOU.
Om ovanstående möjligheter inte är lockande nog för att använda 19 kapitlet så borde det faktum att risken för överprövning av en direktupphandling är mindre, vara det. Detta beror på att någon automatisk avtalsspärr inte gäller efter underrättelse om beslut i konkurrensutsatta direktupphandlingar av dessa tjänster (se 19a kap. 10 § 2 stycket). Risken för ogiltighet kvarstår dock (19a kap. 13 a §).
De ovan nämnda möjligheterna är bara några av flera förenklingar som förekommer i 19 kapitlet. Med detta smakprov på möjligheter hoppas jag på att oftare få lotsa er igenom regelverket för att underlätta och förbättra era affärer.
Pernilla Rasiwala
Advokatfirman Elici
_______________________________
[1] Uppenbarligen är risken för överprövning och skada större om ni använder er av direktupphandlingsreglerna. Så innan så sker bör ni mer noga än annars undersöka och dokumentera att tjänsten i fråga verkligen omfattas av bilaga 2.
Lite förtydligande och fördjupningar: Användningen av 19 och 19a kap. har redan haft ett stort genomslag. Jag anser att den är en grundläggande orsak till den snabba urholkningen av upphandlingsprinciperna och rättssäkerheten, vilket har börjat synas mer och mer även i offentlig debatt, korruptionsrankningar och i media. Hanteringen av icke-direktivstyrda upphandlingar i Sverige har i praktiken inneburit att upphandlingsprinciperna och det sunda förnuftet satts ur spel. Ändringarna i lagstiftningen har bidragit starkt till detta, medan domstolarna, genom passivitet och viljan att stryka myndigheter medhårs, förstärkt problemet. Det är förståeligt på sätt och vis. När Riksdagen genom lagändringar signalerar likgiltighet inför reglering av tjänsteupphandling, varför skulle domstolarna agera annorlunda?
19 kap. är skadar grunderna inom upphandling, men 19a kap. är en ren katastrof. Direktupphandling på några hundratusen kronor borde betraktas av omgivningen instinktivt som en man i en svart ansiktsmask på en bank. Det är inget bra tecken. Direktupphandling av tjänster enligt bilaga 2 ger myndigheter, främst kommuner, möjligheten att köpa tjänster för upp till 8 miljoner kronor per kategori och år utan reglering. I praktiken kan summan bli 10-12 miljoner utan att Konkurrensverket ens reagerar, och genom strategisk kategoristyrning kan myndighetens inköp uppgå till 100 miljoner kronor – helt utan insyn eller kontroll. Förresten, han ni någonsin granskat någon kommuns direktupphandlingspolicy? Var god och försök! Jag tycker det dokumentet sammanfattar väldigt väl myndighetens inställning till direktupphandling. Den texten är oftast inte värt pappret (om det nu var någon idé att skriva ut det).
En ”äkta” upphandling följer lagstadgade, rimliga krav. En kap19-upphandling eller direktupphandling behöver inte följa några regler. Myndigheten behöver inte ta hänsyn till pris eller kostnad, utvärderingskriteriet behöver inte ha direkt koppling till det som ska köpas in, upphandling behöver inte ske skriftligt och kunna granskas. Även om lagen kräver att upphandlingsprinciperna följs, har Högsta förvaltningsdomstolen beslutat att dessa principer inte gäller på samma sätt som för andra upphandlingar. Vad som är den lägsta nivån på dessa principer är ännu oklart, men domar antyder att de i praktiken är nästintill betydelselösa.
I praktiken innebär detta att tjänster, som handlar om att månniskor köper andra människors tid och arbete, ofta hamnar hos beställarens vänner och bekanta, då regler och transparens saknas. Uppdagas konstigheter så finns det ändå inga möjligheter att överpröva.
Föreställningen att i Sverige är folket immunt mot jäv/korruption och att man kan lita på myndigheter är föråldrad. Utan de regler och den transparens som en gång präglade offentlighet ser framtiden mörk ut. Naiviteten förstör det lilla som är kvar av tilliten till de offentliga institutionerna. Vi som arbetar med offentliga offerter kan redan nu skönja denna dystra framtid.
Hej Björn!
Tack för dina utvecklade kommentarer! Med chefserfarenhet av tio år med offentlig upphandling i staten och regionen känner jag en mycket stor, erfarenhetsbaserad, trygghet i att det skräckscenario du målar upp inte överensstämmer med verkligheten. Den bild jag får efter att ha läst din text avspeglar en tro att alla de organisationer som bär upp vårt samhälle och de människor som arbetar där saknar moral och utbildning/kunskap samt att organisationerna de arbetar saknar rutiner, riktlinjer, mål och styrning. Endast genom noggrann extern revison och analys av varje enskild upphandling går det att känna sig trygg. Du verkar också se respektive organisations behov av att själv kunna beskriva sitt behov som ett problem (”stryka dem medhårs”). Det är ju tvärtom så att varje organisation har ett uppdrag, utöver att följa lagen, att verka för den bästa skolan, vården etc. Att det finns enklare förfaranden under visst värde gör att verksamheten kan prioritera sina skattemedel till de områden där insatsen gör mest effekt. Samma sker i varje privat företag. det är inget konstigt och inget som innebär att det sker skumraskaffärer med mera som du oroar dig för. Sov lugnt!
Om vi ska upphandla säg tjänster till en musikfestival, hur ska vi då se på bilaga 2? Säg att vi exempelvis vill upphandla en leverantör som tillhandahåller allt från scen till ljud, ljus och personal?
I det fall vi upphandlar ett event där ovan ingår inklusive mat, dryck och servering samt lokal. Gör det någon skillnad?