Del 2 av 3 Med nya LOU ökar möjligheterna att använda förhandlat förfarande, men området är långt ifrån oreglererat. Kristian Pedersen och Tahmina Sahibli reder ut hur förhandlingarna får gå till.
Kristian Pedersen och Tahmina Sahibli analyserar i denna artikelserie förutsättningarna för förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt nya LOU, och beskriver när och hur förhandlingar får ske.
Inför ett förhandlat förfarande med föregående annonsering ska den upphandlande myndigheten fastställa föremålet för upphandlingen. Det sker genom att myndigheten
- beskriver sina behov och de egenskaper som krävs hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska köpas
- anger vad i beskrivningen som utgör de minimikrav som alla anbud ska uppfylla (så kallade ska-krav)
- anger tilldelningskriterierna, de egenskaper som utgör mervärden (ibland i form av så kallade bör-krav)
Informationen i upphandlingsdokumenten ska räcka för att en leverantör ska kunna bedöma upphandlingens art och omfattning och kunna ta ställning till om den ska ansöka om att få delta. Upphandlingsdokumenten bör även innehålla tydlig information om formerna för förhandlingarna, det vill säga hur förhandlingarna kommer att genomföras.
Ändringar i upphandlingsdokument under förhandlingarna medför skyldighet att informera anbudsgivarna och ge dem tid att ändra sina anbud.
Vad får man förhandla om?
Förhandlingarna får omfatta alla aspekter av de lämnade anbuden, och även förhandlingar om endast priset är tillåtna. Men förhandlingsutrymmet är inte obegränsat. Av LOU framgår uttryckligen att den upphandlande myndigheten ska förhandla med anbudsgivarna om förbättringar i deras anbud samt att förhandlingarna inte får avse minimikraven (det vill säga ska-kraven) eller tilldelningskriterierna.
Förhandlingarna ska alltså handla om de lämnade anbuden och syftet ska främst vara att anpassa anbuden till kraven och kriterierna i upphandlingsdokumenten, inte att anpassa upphandlingsdokumenten till anbuden. Förhandlingar i offentlig upphandling blir därför mer ensidiga än förhandlingar mellan privata parter, där det finns större utrymme för ”givande och tagande”.
Därutöver måste den upphandlande myndigheten under hela det förhandlade förfarandet iaktta de grundläggande principerna och offentlighets- och sekretesslagens bestämmelser om anbudssekretess. Det är bland annat inte tillåtet att läcka information från förhandlingar med en anbudsgivare till en annan anbudsgivare (se HFD 2015 ref 63). Det är alltså inte tillåtet att berätta om vilka priser övriga leverantörer har lämnat i förhandlingen. Det är inte heller tillåtet att komma med direkta uppmaningar som ”ni måste sänka priset med 30 procent för att kunna vinna affären”.
Det är också viktigt att alla deltagande anbudsgivare får samma information vid samma tillfälle, så att de får samma förutsättningar. Av LOU framgår att om ändringar görs i upphandlingsdokumenten under förhandlingarna, ska den upphandlande myndigheten skriftligen informera alla kvarvarande anbudsgivare om detta och ge dem skälig tid att ändra sina anbud.
Eftersom obligatoriska krav och tilldelningskriterier inte får ändras är det som avses istället andra ändringar, som förhandlingarna kan ge upphov till. Förhandlingarna får alltså inte leda till väsentliga ändringar av förutsättningarna för upphandlingen. En upphandlande myndighet får med andra ord inte förhandla i sådan utsträckning att föremålet för upphandlingen ändras mot vad som ursprungligen stod i upphandlingsdokumenten.
En förhandling kan handla om bara pris, en ren ”prutrunda”. Typiskt sett är dock förändringar av priset kopplade till andra förändringar, som till exempel ”om ni får möjlighet att leverera en vecka senare än ni erbjudit i ert anbud, hur påverkar det priset?”.
Successiva steg
Förhandlingarna får delas upp i successiva steg för att minska antalet anbud, under förutsättning att det har angetts i något av upphandlingsdokumenten. Den upphandlande myndigheten får efter varje sådant förhandlingssteg välja de anbud som myndigheten ska fortsätta att förhandla om, och valet ska då göras med de tilldelningskriterier som framgår av upphandlingsdokumenten.
Efter varje förhandlingssteg görs alltså en preliminär anbudsutvärdering baserad på tilldelningskriterierna och vissa anbudsgivare faller ifrån medan andra går vidare till nästa förhandlingssteg. Hur denna process ska gå till bör också framgå av upphandlingsdokumenten.
Det slutliga antalet anbud måste dessutom vara så stort att effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal anbud eller lämpliga anbudssökande.
Det finns ingen exakt gräns för hur mycket information som måste finnas i upphandlingsdokumenten om hur de successiva stegen ska gå till. Men ju mer som klargörs i förväg, desto säkrare kan man vara på att uppfylla kraven om transparens. Ett sätt är att beskriva antalet steg och hur många som ska vara kvar efter varje steg. Ett annat kan vara att beskriva hur många som faller ifrån i varje steg, till dess att ett visst antal är kvar.
Det är en öppen fråga om samtliga tilldelningskriterier måste användas i alla steg eller om man kan välja att i vissa steg endast tillämpa några av kriterierna (under förutsättning att man klargjort vilka på förhand). I typfallet, det som vi tror lagstiftaren haft i åtanke, görs den preliminära utvärderingen med hjälp av alla tilldelningskriterier och de anbudsgivare som ligger bäst till efter en sådan utvärdering går vidare till nästa steg.
Förhandlingarnas avslutande
När den upphandlande myndigheten har för avsikt att avsluta förhandlingarna, ska myndigheten informera de anbudsgivare som fortfarande deltar i förhandlingarna och ge dem en (lika lång) tidsfrist för dem att lämna slutliga anbud. De slutliga anbuden får sedan inte bli föremål för förhandlingar.
Kristian Pedersen
Tahmina Sahibli
Kristian Pedersen är advokat och delägare i Advokatfirman Kahn Pedersen och Tahmina Sahibli är biträdande jurist vid Advokatfirman Kahn Pedersen.
Detta är en del i en artikelserie om förhandling som omfattar tre olika delar:
1. När är det tillåtet att förhandla i offentliga upphandlingar
2. Så ska förhandlingen gå till
3. Tips och råd inför förhandlingen
Alltså jag måste ju vara så pass korkad att jag inte begriper det som då kanske är uppenbart för andra. Om man inte får förhandla om skall-krav och inte om tilldelningskriterier (förutom pris – trots att det är ett tilldelningskriterium??) – vad i hela friden får man då förhandla om?
I exemplet ovan så nämns leveranstid. Så om jag inte har leveranstid som ett skall-krav och inte heller som ett tilldelningskriterium, då kan jag alltså välja att anta ett anbud som sänker sitt pris mot att de får leverera en vecka senare? Men det går inte göra tvärtom, dvs att de har kvar sitt pris men jag förhandlar till mig att de ska leverera en vecka tidigare än de själva angett, och om deras anbud då är dyrare (eller ekonomiskt mindre fördelaktigt än ett annat) så kan jag iaf inte använda mig av det eftersom vi inte har ställt några krav på leveranstid?
Om jag då förstår det rätt så är det jag förhandlar om sånt som är oviktigt för oss men som kan vara viktigt för anbudsgivaren? För det som är oviktigt för oss är antagligen inte med varken som skall-krav eller utvärderingskriterium?
För övrigt anser jag att hela den här regleringen är horribel, det borde vara tillåtet att förhandla om allt, bara man gör det juste och likabehandlande.
Tack för en bra serie, ska jag säga också, det ovan är inte kritik mot er utan mot regelverket. 🙂
Tycker att det är solklart och fullt förståeligt.
Man får förhandla om allt exklusive ska krav, vilka självklart ska vara uppfyllda för att anbuden ska antas. Mervärden kan ju vara alla mjuka parametrar vilket gör detta förfarande mycket bra. Konkurrenspräglad dialog hoppas nog alla att vi slipper.
Tack för berömmet för artikelserien. Det är rätt uppfattat att man inte får förhandla om ska-kraven, och inte heller om tilldelningskriterierna som sådana. Däremot är det tillåtet att förhandla om de aspekter som ska utvärderas med hjälp av tilldelningskriterierna, exempelvis kvalitet, pris, leveranstid, energiförbrukning m.m. Så för att svara på frågan om exemplet i artikeln är det alltså möjligt att förhandla om både leveranstid och pris (förutsatt att inget av dem uttryckts som ska-krav), på så sätt att den ena eller båda av dessa aspekterna ändras (längre leveranstid i utbyte mot lägre pris, kortare leveranstid i utbyte mot högre pris, eller att leverantören går med på både kortare leveranstid och lägre pris). Sådant som är så viktigt att den upphandlande myndigheten inte kan ge avkall på det bör vara uttryckt som ska-krav, som inte är förhandlingsbara. Sådant som i och för sig kan vara viktigt, men där myndigheten kan tänka sig att göra en avvägning mellan olika aspekter mot varandra bör uttryckas som tilldelningskriterier, och sådana aspekter får man alltså förhandla om. Därutöver är det också möjligt att förhandla om avtalsvillkoren, om det inte uppställts som ska-krav att acceptera dem i ursprungligt skick.
Tack för svar, då är jag med.
I mitt huvud fanns inte ens tanke med att man skulle kunna förhandla tilldelningskriterierna som sådana (det ändrar ju förutsättningarna för upphandlingen) och då fick jag inte ihop det annat än att det inte blev något kvar alls att förhandla om. 🙂
Hej Kristian!
I din nya bok i kapitlet om förhandlat förfarande skriver du att efter ansökansinbjudan, kvalificering samt inbjudan till utvalda att lämna anbud så får förhandlingar ske. Kan/bör man börja förhandla redan under anbudstiden? Därefter ska man lämna slutliga anbud. Det blir alltså ett utdraget förfarande. Har du nån synpunkt på tidsfristernas längd, tex om det inte tillkommer så mycket ny/mer detaljerad info i anbudet än i ansökansinbjudan som tidsödande behöver besvaras? Alltså att det i förhandlingsdelen istället ligger ”mest jobb” för att utröna vad det exakt är man vill beställa…
Hej! När det gäller frågan om man kan/bör börja förhandla redan under anbudstiden, dvs. innan anbud har lämnats, ger nya LOU:s beskrivning av hur ett förhandlat förfarande går till utformad vid handen att förhandlingar endast får ske efter att anbud har lämnats, dvs. inte dessförinnan, under anbudstiden. Tidsfristerna i LOU är, som bekant, minimitidsfrister och om det inte tillkommer nämnvärt mycket information i förfrågningsunderlaget jämfört med ansökningsinbjudan finns det normalt ingen anledning att använda en längre frist än minimitidsfristen. Det finns också möjlighet att förkorta tidsfristen i vissa (många fall). I sammanhanget bör också nämnas den möjlighet att fastställa anbudstiden i överenskommelse med de utvalda anbudssökande, vilken finns för upphandlande myndigheter som inte är centrala upphandlande myndigheter.