Svepande påståenden räcker inte

Sammanfattning
I ett nytt avgörande befäster HFD sin tidigare praxis och klargör att en domstol i mål om undantag från upphandlingsregelverket inte får grunda sitt avgörande på andra omständigheter än de som sökanden har åberopat. Det gäller även i mål som avser om ett undantag från upphandlingsregelverket är tillämpligt.

Även om sökanden hade hänvisat till att en bestämmelse om undantag inte var tillämplig, hade sökanden bara åberopat omständigheter till stöd för att ett av undantagets kriterier inte uppfylldes. Kammarrätten gjorde därför fel som grundade sitt avgörande på att myndigheten inte hade visat att de övriga två kriterierna var uppfyllda.

Bakgrund
Region Kalmar beslutade att ansluta sig till ett resesystem för kollektivtrafik, som utvecklats i samverkan med Skånetrafiken och andra aktörer.

Regionen ansåg att samarbetet omfattades av det så kallade Hamburgundantaget i 3 kap. 17 § LUF och att resesystemet därför inte behövde upphandlas enligt lagen.

Hamburgundantaget innebär att vissa samarbetsavtal mellan upphandlande myndigheter inte omfattas av LUF. Hamburgundantaget innehåller tre kriterier och samtliga kriterier måste vara uppfyllda för att undantag från upphandlingsplikt får användas.

En leverantör ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Enligt leverantören omfattades regionens beslut att ansluta sig till resesystemet inte av undantaget från upphandlingsplikt.

Domstolarna
Förvaltningsrätten avslog leverantörens ansökan om överprövning eftersom leverantören inte hade gjort sannolikt att förutsättningarna för undantag från upphandlingsplikt inte var uppfyllda. Leverantören överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten.

Kammarrätten uttalade i sin dom att regionen har bevisbördan för att det finns förutsättningar att tillämpa ett undantag från upphandlingsplikt. Parterna hade främst argumenterat för att undantagets första kriterium var uppfyllt. Eftersom regionen inte tydligt hade argumenterat för eller fört fram bevisning för att de övriga två kriterierna var uppfyllda konstaterade kammarrätten att regionen inte hade visat att det fanns förutsättningar för att tillämpa undantaget. Kammarrätten biföll därmed leverantörens talan, utan att pröva om det första kriteriet för undantaget var uppfyllt.

Regionen överklagade kammarrättens dom till HFD.

Högsta förvaltningsdomstolen
HFD hänvisade till att det följer av HFD:s tidigare praxis att det i mål om ingripande mot en upphandling som utgångspunkt krävs att den som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter som denne grundar sin talan på.

Domstolen ansåg inte att det fanns skäl att frångå den principen i mål som gäller om ett undantag från upphandlingsplikt kan tillämpas. Därför menade HFD att i mål som gäller om en upphandling är undantagen från LUF så får en domstol inte grunda sitt avgörande på att myndigheten inte har visat att andra kriterier för undantag är uppfyllda än de som har förts fram av den som ansökt om överprövning av upphandlingen.

HFD konstaterade att även om leverantören hade hänvisat till att förutsättningarna enligt 3 kap. 17 § LUF inte var uppfyllda, hade de omständigheter som leverantören åberopat till stöd för sin talan endast avsett det första kriteriet i bestämmelsen. Leverantören hade överhuvudtaget inte fört någon argumentation om de övriga två kriterierna.

Kammarrätten hade därmed gjort fel när den grundade sitt avgörande på att de två övriga kriterierna i undantaget inte var uppfyllda. HFD visade därför målet åter till kammarrätten för en ny prövning.

Analys
Genom domen bekräftar HFD tidigare praxis om att den som påstår att en upphandling är felaktig måste ange vilka omständigheter som ligger till grund för talan. HFD klargör att detta även ska gälla vid mål om tillämpningen av en undantagsbestämmelse.

EU-domstolen har i tidigare avgöranden konstaterat att undantag från upphandlingsskyldighet bör tolkas restriktivt och att det är den som åberopar ett undantag som har bevisbördan för att omständigheter är sådana att undantaget kan tillämpas. Genom HFD:s avgörande klargörs att det ändå krävs att leverantören för fram omständigheter till stöd för att samtliga rekvisit av ett undantag inte är uppfyllda för att en domstol ska kunna beakta dessa. Leverantören har alltså en åberopsbörda även i mål om undantag från upphandlingsplikt.

Av domen framgår att det inte är tillräckligt att leverantören i mer allmänna ordalag hänvisar till en bestämmelse i lagen och anger att bestämmelsen inte är tillämplig. Det krävs att leverantören också anför omständigheter till stöd för bestämmelsens samtliga rekvisit för att en domstol ska kunna beakta om samtliga rekvisit uppfylls eller inte.

Först när leverantören på ett tydligt sätt har fört fram omständigheter till stöd för att ett rekvisit inte uppfylls aktualiseras myndighetens bevisbörda.

HFD:s avgörande är en viktig påminnelse om att en leverantör vid en överprövningsprocess inte kan luta sig tillbaka och förlita sig på att den upphandlande myndigheten behöver visa att ett undantag är tillämpligt. I stället bör leverantören aktivt säkerställa att alla relevanta omständigheter förs fram i en överprövningsprocess (och att det görs inom den så kallade preklusionsfristen) vid risk att domstolen annars inte får beakta dem.

Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolen, mål nr 7104-22, den 9 oktober 2023.