Fel kräva att en leverantör gör mest

Sammanfattning
En lagbestämmelse innebar att en upphandlande myndighet kunde kräva att en leverantör eller en deltagare i en grupp av leverantörer utförde den största delen av arbetet. EU-domstolen har förklarat att en sådan bestämmelse strider mot LOU-direktivet.

Fakta i målet
Ett italienskt bolag, SSR, inledde ett förfarande för offentlig upphandling för tilldelning av ett offentligt kontrakt som gällde avfallshanteringstjänster för 33 kommuner. Kontraktet var uppdelat i tre delar och det angavs i meddelandet om upphandling vilka krav på ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk kapacitet som fanns för de olika områdena.

Delområde 2 avsåg tillhandahållande av tjänster till elva kommuner. Del 2 av kontraktet tilldelades en tillfällig företagssammanslutning (Pippo Pizzo) och en annan tillfällig företagssammanslutning (Caruter) placerades på andra plats.

Caruter överklagade beslutet att tilldela Pippo Pizzo del 2 av kontraktet. Pippo Pizzo lämnade därefter in ett anslutningsöverklagande mot beslutet att låta Caruter delta i upphandlingen. Genom en dom den 19 december 2019 bifölls huvudöverklagandet och anslutningsöverklagandet. Domstolen upphävde således dels beslutet att låta Pippo Pizzo delta, dels beslutet att låta Caruter delta.

Som skäl angav domstolen att de nationella bestämmelserna innebar att ett ledande företag alltid kan utnyttja andra, i gruppen ingående, företags kapacitet, dock under förutsättning att det ledande företaget självt uppfyller villkoren för att delta i upphandlingen och utför tjänsterna till största delen i förhållande till de andra ekonomiska aktörerna. Båda företagssammanslutningarna överklagade domen till den hänskjutande domstolen.

Den italienska domstolen begärde ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Utgör artikel 63 i LOU-direktivet hinder för den italienska lagstiftningen som innebär ett krav på att om andra enheters kapacitet utnyttjas, så ska det ledande företaget under alla omständigheter uppfylla villkoren och utföra tjänsterna till största delen?

Domstolens bedömning
EU-domstolen förklarade att det av artikel 63.1 i LOU-direktivet framgår att en ekonomisk aktör, när det gäller kriterier för ekonomisk och finansiell ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet, i ett visst kontrakt får utnyttja andra enheters kapacitet och att en grupp av ekonomiska aktörer, på samma villkor, får utnyttja kapaciteten hos andra deltagare i gruppen eller hos andra enheter.

Som framgår av artikel. 63.2 finns det dock för vissa kontrakt möjlighet för myndigheten att kräva att vissa kritiska uppgifter ska utföras direkt av anbudsgivaren eller, om anbud lämnas in av en grupp av ekonomiska aktörer, en deltagare i gruppen.

Det kravet att det ledande företaget ska utföra tjänsterna till ”större delen” som framgår av den italienska lagen om offentlig upphandling går enligt EU-domstolen längre än LOU-direktivet. Artikel 63.2 i LOU-direktivet innebär endast att den upphandlande myndigheten får kräva att vissa kritiska uppgifter ska utföras direkt av en deltagare i gruppen av ekonomiska aktörer.

EU-domstolen förklarade att en bestämmelse som den i den italienska lagen om offentlig upphandling, som innebär att det ledande företaget självt ska utföra större delen av tjänsterna, går utöver vad som är tillåtet enligt LOU-direktivet.

Domstolen utvecklade att en sådan bestämmelse inte är begränsad till att ange hur en grupp av ekonomiska aktörer ska säkerställa att den förfogar över de resurser som är krävs för att fullgöra kontraktet, utan avser i stället själva fullgörandet av kontraktet.

Vad avser begreppet ”kritiska uppgifter” förklarade EU-domstolen att det visserligen används olika begrepp i de olika språkversionerna, men att det tydligt framgår att unionslagstiftarens avsikt har varit att begränsa vad som får krävas av en enskild aktör i en grupp, med anläggning av ett kvalitativt synsätt i stället för ett rent kvantitativt synsätt.

Domstolen konstaterade att den italienska bestämmelsen går emot syftena bakom artikel 63 i LOU-direktivet och att den riskerar att försvåra för små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar, vilket minskar konkurrensen.

Analys
I svensk rätt finns den motsvarande bestämmelsen till artikel 63.2 i LOU-direktivet i 14 kap. 8 § 2 st. LOU:

”Myndigheten får kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv, om kontraktet avser en tjänst, en byggentreprenad eller ett monterings- eller installationsarbete inom ramen för en upphandling av en vara.”

I den svenska bestämmelsen framgår alltså att den upphandlande myndigheten får kräva att ”vissa uppgifter” ska utföras direkt av leverantören själv. I stället för benämningen ”kritiska uppgifter” som används i LOU-direktivet har den svenska lagstiftaren valt att skriva att uppgifterna, för att krav ska få ställas, ska vara ”avgörande för anskaffningen”.

I förarbetena till 14 kap. 8 § LOU förtydligas att bestämmelsen även är tillämplig när anbud lämnas av en grupp av företag. I sådana fall kan den upphandlande myndigheten, liksom enligt artikel 63.2 i LOU-direktivet, ställa krav på att uppgiften ska utföras av en viss deltagare i gruppen.

I förarbetena förklaras att det ställs höga krav på vad som anses vara kritiska uppgifter/uppgifter som är avgörande för anskaffningen. Anledningen till det anges vara att ett sådant krav innebär ett ingrepp i leverantörers allmänna rätt att använda sig av andra företags kapacitet.

Eftersom den svenska regeln, till skillnad från den italienska, inte innebär att den ledande leverantören ska utföra större delen av arbetet själv eller liknande innebär inte EU-domstolens avgörande några större skillnader för svensk rätt.

Däremot innebär den ett förtydligande av vad som kan utgöra ”kritiska uppgifter” eller, för svensk rätts del, ”uppgifter som är avgörande för anskaffningen”. Dessa uppgifter kan inte bestämmas enbart på kvantitativ grund, utan det måste finnas en kvalitativ grund för att ställa krav på att leverantören, eller en deltagare i en grupp av leverantörer, själv ska utföra uppgiften.

Målnummer och domstol
EU-domstolens dom av den 28 april 2022 i mål C-642/20 – Caruter.

Juristpanelen