Ofta lekmän bakom vaga avtalsvillkor

Svensk rätt innehåller inte någon lag som är direkt tillämplig på avtal om kommersiella byggentreprenader. Sedan mitten på 1950-talet finns därför Allmänna bestämmelser (AB) för närvarande AB 04 för utförandeentreprenader och ABT 06 för totalentreprenader. Villkoren i dessa standardavtal är allmänt utformade för att kunna tillämpas i de flesta typer av entreprenader.

Eftersom entreprenaderna ändå skiljer sig åt innehåller AB/ABT täckbestämmelser som endast gäller om inget annat avtalats. AB/ABT innehåller även fasta bestämmelser vilka inte är tänkta att ändras (och om så sker finns stränga villkor på tydlighet och formalia).

I syfte att samla information och villkor om den enskilda entreprenaden upprättas även Administrativa föreskrifter (normalt kallad AF-delen). Precis som de tekniska beskrivningarna är AF-delen upprättad enligt tillämpligt AMA-system (AMA AF 12). AMA AF 12 är indelad i informationsdel, upphandlingsföreskrifter, entreprenadföreskrifter och allmänna hjälpmedel.

Det är i avsnittet upphandlingsföreskrifter som upphandlingsrelaterad information såsom förfrågningsunderlagets innehåll, villkor för anbudsgivning samt kvalificeringskrav och utvärderingskriterier anges.

Entreprenadföreskrifterna är avsedda för entreprenadspecifik information och villkor, bland annat förutsättningar på arbetsområdet, kontraktstider, ersättnings- och vitesvillkor. Kapitlen i entreprenadföreskrifterna har samma indelning som AB/ABT och det är även här som beställaren anger eventuella avsteg från AB/ABT (både täck- och fasta bestämmelser).

Sådana avsteg utgör tillsammans med övriga uppgifter i AF-delen del av avtalsvillkoren som ska gälla mellan parterna i den upphandlade entreprenaden. En entreprenad som stundom kan ha kontraktsvärde på över hundratals miljoner kronor. Därför anlitas givetvis alltid erfarna entreprenadjurister som ser till att uppgifterna och villkoren är korrekt utformade, eller?

Högre anbudspriser och konflikter
Nej, faktum är att dessa juridiska avtalsvillkor oftast utformas av… lekmän. Det kan antingen vara upphandlaren själv eller någon av de tekniska konsulterna (ingendera utan någon fördjupad juridisk utbildning eller erfarenhet av avtalsrätt). Resultatet blir en AF-del som innehåller motstridiga, otydliga, oskäliga och upphandlingsrättsligt mycket tveksamma villkor vilka bäddar för högre anbudspriser och en problematisk entreprenad kantad av konflikter.

Nu kanske någon läsare tänker att det borde tas fram tydlig information och beskrivningar om hur man upprättar en AF-del? Det finns det och de heter RA AF(Råd och anvisningar) samt Motiv AF. Dessa verk anger för varje liten del, i AMA-sammanhang benämnt kod och rubrik, vad koden är till för och vilken information/villkor/avsteg från AB/ABT som koden är till för och även hur dessa ska anges. Enkelt, eller hur?

Ja! Man behöver faktiskt inte vara jurist för att upprätta en ändamålsenlig AF-del så länge man noga följer anvisningarna i RA och Motiv och samtidig avstår från att föreskriva avsteg från AB/ABT. Problemet är bara att de flesta AF-delar är upprättade utan närmare beaktande av dessa anvisningar. Än värre blir det när AF-delar från tidigare projekt återanvänds utan revidering utifrån den nya entreprenadens förutsättningar.

Så här ser tyvärr verkligheten ut och det gäller både offentligt och privat upphandlade entreprenader. Enligt en studie från 2015 kostar felen i handlingarna och avstegen från AB/ABT i snitt tre procent (och upp till sju procent) av produktionskostnaden.

Min gissning är att detta också är en av orsakerna till att branschen hamnat i en ond spiral där entreprenörerna nagelfar handlingarna efter luckor för att ta igen kostnaderna medan beställarna förskriver strängare villkor i hopp om att täppa igen dem. Utvecklingen gynnar ingen och ska branschen ta sig ur den måste vi göra det tillsammans.

Är avstegen nödvändiga?
Men det går då inte att bortse från att det är beställarsidan som sitter med de vita schackpjäserna och således gör första draget. Så inför nästa entreprenadupphandling föreslår jag att den som känner sig träffad noga kontrollerar AF-delen utifrån RA och Motivs anvisningar (detta är även ett utmärkt sätt att kvalitetssäkra externa upphandlingskonsulter) och fundera även på huruvida avstegen från AB/ABT verkligen är nödvändiga.

Vidare efterfrågas mer lyhördhet under anbudstiden (eller varför inte RFI!) när anbudsgivarna ifrågasätter villkor. Om villkoret kvarstår vore det tacksamt om bakgrund och syfte med villkoret redovisas (vilket sällan görs) så att anbudsgivarna får möjlighet att bemöta denna.

Det sistnämnda förutsätter givetvis att vi anbudsgivare också tar vårt ansvar genom att noggrant gå igenom hela förfrågningsunderlaget och i god tid nyttjar vår möjlighet att ställa frågor.

Jakob Waldersten
Bolagsjurist

PS. Det ovan sagda gäller förstås även konsultupphandlingar enligt AMA AF Konsult 10 och ABK 09.

Har du frågor om entreprenadupphandling? Mejla info@inkopsradet.se

Jakob Waldersten är bolagsjurist på Sh Bygg, sten och anläggning AB med ansvar för entreprenad- och upphandlingsrättsliga frågor. Han har tidigare varit upphandlingsansvarig på kommunalt fastighetsbolag samt jurist på entreprenadjuridisk advokatbyrå.